Oppdragsgiver kan avvise et tilbud som ikke er signert, eller når det på grunn av andre forhold ikke kan anses som bindende, jf. § 11-11 annet ledd bokstav d. Retten til å avvise må også omfatte tilbud som er signert, men av personer som ikke har fullmakt til å binde leverandøren avtalerettslig. 350
I KOFAs sak 2011/254 er det diskutert om oppdragsgiver likevel kan være forpliktet til å avvise et tilbud som inneholder forbehold som innebærer at tilbudet som sådant ikke er bindende. 351 Saken gjaldt en anskaffelse av en bilførende hurtigbåt, der et tilbud var betinget av leverandørens kjøp av båten til en angitt maksimal pris. KOFA mente ikke at dette tilbudet kunne anses som et «rettslig dispositivt tilbud» og uttalte følgende om avvisningsbestemmelsen:
«Forskriften § 11-11 (2) d kan leses dit hen at oppdragsgiver står fritt i spørsmålet om avvisning – jf. at hele bestemmelsens annet ledd handler om «kan»-regler som grunnlag for avvisning. Nemnda stiller seg sterkt tvilende til om forskriften kan tas på ordet her. Ganske visst er et ikke-bindende tilbud ikke uttrykkelig nevnt som et avvisningsalternativ i første ledd. Til nød kunne man se første ledds bokstav f som hjemmel for å avvises et mangelfullt tilbud som – når det ikke er rettslig bindende – vanskelig kan sammenlignes med øvrige tilbud i konkurransen. Klager har anført at uklarheten knyttet til hvorvidt valgte leverandør ville få rådighet over M/F Vetlefjord medførte tvil om hvordan tilbudet skulle sammenlignes med de øvrige tilbudene, og at tilbudet derfor skulle ha vært avvist allerede etter forskriften § 11-11 (1) bokstav f. Det kan også reises spørsmål ved om et tilbud med et så omfattende forbehold mot oppdragsgivers kjøpsforutsetning medfører at forskriften § 11-11 (1) d (om vesentlige avvik fra kontraktsvilkårene) vil slå inn. Men det står fast at ordlyden i § 11-11 (2) d stenger for begge disse tolkningsalternativene.» 352
KOFA kom til følgende konklusjon:
«Etter dette mener nemnda at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud med så omfattende forbehold at tilbudet ikke kan anses som avtalerettslig rettsoperativt. Klager gis medhold i at tilbudet fra valgte leverandør skulle vært avvist.
Forskriften har ingen regel om at bare bindende tilbud kan vurderes ved anbudskonkurranse, men avvisning synes etter det ovenstående åpenbart forutsatt i § 11-2 sammenholdt med § 11-11 (1) bokstav a. Nemnda finner det da naturlig å anse tildelingen til valgte leverandør som et brudd på disse bestemmelsene.» 353
Et tilbud kan også avvises når den elektroniske signaturen ikke oppfyller visse krav til elektronisk signatur. Kravene til elektroniske signaturer er gitt i § 7-3 første ledd bokstav a og er nærmere behandlet i kapittel 18.3. Forskriften åpner for at oppdragsgiver kan velge hvilken type signatur som leverandørene skal bruke i konkurransen. Hvis oppdragsgiver for eksempel stiller krav om at leverandører skal benytte en avansert elektronisk signatur, har oppdragsgiver rett til å avvise tilbud som ikke er signert, eller som har en signatur som ikke oppfyller dette kravet.
At et tilbud ikke er signert, er ikke nødvendigvis ensbetydende med at tilbudet ikke er rettslig bindende. Det bør etter utvalgets oppfatning derfor ikke være avgjørende om tilbudet er signert eller ei. Det avgjørende bør derimot være om tilbudet faktisk er rettslig bindende. Dette må avgjøres ut i fra alminnelige avtalerettslige regler.
Dersom et tilbud ikke kan anses som rettslig bindende, kan oppdragsgiver ikke ta det i betraktning og det må avvises. På denne bakgrunnen finner utvalget at oppdragsgiver bør ha en plikt til å avvise tilbud som ikke er bindende, og at dette bør gå tydelig frem av forskriften. Er det uklart om et tilbud faktisk er bindende, mener utvalget for øvrig at oppdragsgiver uansett vil ha en rett til å avvise tilbudet etter bestemmelsen om avvisning av tilbud som inneholder avvik, uklarheter eller lignende.
Dersom et tilbud ikke er signert, men det likevel må anses som bindende, finner utvalget at dette er en formalitet som ikke bør kunne føre til avvisning. Utvalget foreslår derfor ikke å videreføre avvisningsbestemmelsen knyttet til om tilbudet er signert.
Når det gjelder avvisningsgrunnen knyttet til krav til elektronisk signatur, jf. § 7-3 første ledd bokstav a, bør avvisningsbestemmelsen her være lik i forskriftens del II og III når samme krav til kommunikasjon skal gjelde, jf. kapittel 18.4. Utvalget vil overlate det til departementet å utforme slike avvisningsbestemmelser.
I overgangsperioden frem til elektronisk kommunikasjon blir obligatorisk, foreslår utvalget å stryke bestemmelsene om elektroniske signaturer. Det vil derfor heller ikke være behov for en tilknyttet avvisningsbestemmelse. Oppdragsgiver kan naturligvis velge å stille krav om elektronisk signatur, herunder krav til et bestemt sikkerhetsnivå. Oppfyller leverandørene ikke slike krav, vil oppdragsgiver ha rett til å avvise etter den nye bestemmelsen om avvisning på grunn av formalfeil, jf. kapittel 25.4.3.