Oppdragsgiver har rett til å avvise et tilbud som etter forsøk på avklaringer inneholder ikke ubetydelige avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende, jf. § 11-11 annet ledd bokstav a.
Hvorvidt årsaken til å avvise kan karakteriseres som avvik, forbehold, uklarheter mv. eller liknende, er kun av teoretisk interesse.
Det er et vilkår for å benytte avvisningsretten at oppdragsgiver har forsøkt å oppnå avklaring, jf. henvisningen til forskriftens § 12-1. Formålet er å begrense oppdragsgivers avvisningsrett, ettersom en for vid avvisningsrett vil kunne medføre misbruk, jf. likebehandlingsprinsippet, god forretningsskikk og forholdsmessighetsprinsippet. Oppdragsgiver må derfor gjøre et reelt forsøk på avklaring, innenfor de grensene forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser oppstiller. Dette forutsetter imidlertid at tilbudet er uklart; er det ikke det, kan det heller ikke foreligge plikt til å avklare. KOFA har slått fast at det normalt vil være tilstrekkelig om muligheten for avklaring er saklig og forsvarlig vurdert. 335
I en konkurranse med forhandling vil det være en adgang, men ikke plikt, til å bortforhandle slike avvik, forbehold, feil osv.
For at det skal oppstå avvisningsrett er det et vilkår at mangelen ikke anses ubetydelig. Bestemmelsen er et utslag av forholdsmessighetsprinsippet og hensynet til god forretningsskikk. Det oppstår således ikke avvisningsrett for mangler som er så små at de ikke har noen betydning for gjennomføringen av kontrakten, enten økonomisk eller av andre grunner. Terskelen for hva som kan regnes som ubetydelig må imidlertid anses som lav. 336 Oppdragsgiver må selv kunne beslutte hva han skal anskaffe, og på hvilke vilkår.
Det må også være adgang til å avvise tilbud etter denne bestemmelsen hvis det ikke oppfyller de formkravene som oppdragsgiver har fastsatt til tilbudets utforming. 337 Oppdragsgiver kan for eksempel ha fastsatt at tilbudet skal leveres ved bruk av en bestemt tilbudsmal, at tilbudet maksimalt må bestå av et visst antall sider, eller at det skal utformes på et bestemt språk, jf. § 3-9. Brudd på slike formkrav vil i utgangspunktet gi en avvisningsrett.
Oppdragsgiver kan alltid velge å ta et tilbud i betraktning som inneholder ikke ubetydelige avvik, forbehold, feil osv, med mindre han i konkurransegrunnlaget har forpliktet seg til ikke å gjøre dette. Hvis et tilbud som inneholder et forbehold eller avvik ikke avvises, må det imidlertid vurderes om avviket/forbeholdet har en økonomisk verdi. Er dette tilfellet, følger det av likebehandlingsprinsippet at oppdragsgiver må prissette avviket/forbeholdet for å utligne den konkurransefordel som det gir, jf. nærmere i kapittel 25.4.11.
Utvalget har diskutert i hvilket omfang det nye anskaffelsesdirektivet gir rom for å akseptere tilbud som inneholder avvik fra konkurransegrunnlaget.
Som nevnt i kapittel 25.2 inneholder direktiv 2014/24/EU en bestemmelse om at kontrakter først skal tildeles når oppdragsgiver har verifisert blant annet at tilbudet oppfyller de krav, betingelser og kriterier som er fastsatt i konkurransegrunnlaget eller øvrige konkurransedokumenter, jf. artikkel 56 nr. 1 første ledd bokstav a. 338
Etter en ren ordlydsfortolkning kan dette leses slik at direktivet ikke åpner opp for at tilbud i det hele tatt kan inneholde avvik eller forbehold (utover det som følger av bestemmelsene om alternative tilbud).
Slik utvalget leser den nye bestemmelsen er dette nærmere en kodifisering av utgangspunktet i sak C-243/89 (Storebælt): Det følger av likebehandlingsprinsippet at samtlige tilbud i utgangspunktet skal være i samsvar med konkurransegrunnlaget for å sikre muligheten for en objektiv sammenligning av tilbudene. Dette vil ikke være mulig der tilbudet inneholder et vesentlig avvik/forbehold. 339
Utvalget mener videre at direktivbestemmelsen må tolkes i lys av forholdsmessighetsprinsippet. Dette prinsippet medfører at det ikke er ethvert avvik eller forbehold som skal føre til avvisning.
Utvalget ser imidlertid at det ikke er klart hva som må utledes av det nye direktivet når det gjelder adgangen til å levere tilbud med avvik og omfanget av denne adgangen, for anskaffelser som er omfattet av regelverket over EU/EØS-terskelverdiene. Utvalget mener at dette ikke kan være til hinder for at det etableres klarere rettsregler i den nasjonale delen av anskaffelsesregelverket.
På denne bakgrunnen foreslår utvalget å videreføre en bestemmelse i den nasjonale delen av regelverket om at oppdragsgiver har rett, men ikke plikt, til å avvise tilbud som inneholder ikke-ubetydelige avvik fra konkurransegrunnlaget, uklarheter eller lignende. Utvalget ser ikke noe behov for eksplisitt å nevne «feil» og «ufullstendigheter», da slike forhold i langt de fleste tilfeller vil bli dekket av «avvik» og «uklarheter», og under alle omstendigheter av «eller lignende» formuleringen. Noen realitetsendring er altså ikke tilsiktet med denne språklige endringen.
Utvalget foreslår også å stryke avklaringsbestemmelsen. Under henvisning til at leverandøren skal bære risikoen for uklarheter i tilbudet ønsker utvalget ikke å foreslå at det innføres noen forpliktelse for oppdragsgiver til å foreta avklaringer av eventuelt uklarheter. Oppdragsgiver vil derfor alltid kunne avvise et slikt tilbud umiddelbart, så lenge det ikke er et helt ubetydelig forhold.
Oppdragsgiver som måtte ønske det, kan imidlertid alltid velge å foreta avklaringer. Utvalget foreslår at forhandlingsforbudet oppheves, og oppdragsgiver vil derfor alltid ha adgang til å forsøke å bortforhandle eventuelle avvik. Oppdragsgiver kan også godta et slikt tilbud uten å avklare/bortforhandle. Som nevnt over er oppdragsgiver imidlertid i et slikt tilfelle forpliktet til å prissette eventuelle avvik som har en økonomisk verdi, jf. nærmere i kapittel 25.4.11.
Når det gjelder tilbud som ikke oppfyller formkrav som oppdragsgiver har fastsatt til tilbudets utforming, foreslår utvalget at disse fremover skal kunne avvises etter den nye bestemmelsen om avvisning på grunn av formalfeil, jf. kapittel 25.4.3.