Anskaffelsesforskriften inneholder bestemmelser om avvisning av tilbud som inneholder avvik 332 , forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, såkalt relativ bedømmelsestvil. Dersom en slik tvil oppstår i forbindelse med en anbudskonkurranse oppstår det en plikt til å avvise, jf. § 11-11 første ledd bokstav f. Regelen er en naturlig konsekvens av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser, og at det er leverandøren som har risikoen for å utforme tilbudene korrekt. Oppstår en slik tvil i forbindelse med en forhandlet prosedyre er det derimot bare en rett til å avvise, jf. § 11-11 annet ledd bokstav b. Dette henger nettopp sammen med at det i en forhandlet prosedyre vil kunne være mulig å få avklart eller bortforhandlet de elementene som gjør at tilbudene ikke kan sammenlignes, og det ville da være uheldig med en absolutt avvisningsplikt i slike tilfeller. Dette kan likevel i noen situasjoner være misvisende: Det vil uansett som følge av likebehandlingsprinsippet inntre en plikt til å avvise slike tilbud også i en forhandlet prosedyre, der tvilen faktisk ikke kan elimineres gjennom avklaringer eller forhandlinger. Oppdragsgiver kan i utgangspunktet også velge å avvise et slikt tilbud før forhandlingene; oppdragsgiver har altså ikke noen plikt til å forhandle. Det kan derimot følge av de generelle prinsippene at oppdragsgiver kan ha plikt til å foreta avklaringer. KOFA har i mange saker uttalt seg om forståelsen av bestemmelsene om relativ bedømmelsestvil. I sak 2010/323 avsnitt 59 oppsummeres mange av nemndas synspunkter: «Klagenemnda har i sin tidligere praksis uttalt at det skal være en lav terskel for når en mangel ved et tilbud «kan medføre tvil» om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. klagenemndas saker 2008/202 premiss (30) og 2009/281 premiss (21). Nemnda har likevel lagt til grunn at det «kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene», jf. klagenemndas saker 2009/281 premiss (22) og 2010/94 premiss (25). Oppdragsgiver har i utgangspunktet en plikt til å forsøke å prissette avvik, forbehold eller lignende, jf. klagenemndas sak 2009/281 premiss (22). Dersom den prismessige konsekvensen av et forbehold lar seg fastsette, vil det normalt ikke foreligge «tvil» om hvordan tilbudet skal bedømmes, og forholdet til de øvrige leverandørene vil med dette være ivaretatt. Vurderingen av et konkret forbeholds prismessige konsekvens ligger til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og kan bare i begrenset grad overprøves av klagenemnda, jf. klagenemndas sak 2012/70 (39) og 2011/308 premiss (88).» Er det tvil om hvorvidt et tilbud inneholder et vesentlig avvik eller forbehold, kan dette i seg selv medføre en slik relativ bedømmelsestvil. 333 Det spiller i utgangspunktet ikke noen rolle om det forholdet som fører til den relative bedømmelsestvilen skal karakteriseres som avvik, forbehold, uklarheter med videre. Departementet har lagt til grunn at dette kun har teoretisk interesse i gråsonen mellom kategoriene, ettersom kategoriene er sidestilte, og oppregningen uansett ikke er uttømmende, jf. bestemmelsens ordlyd «eller lignende». 334 Utvalget finner at bestemmelsene om avvisning på grunn av relativ bedømmelsestvil er overflødige ved siden av bestemmelsene om plikten til å avvise tilbud med vesentlige avvik. Avvik eller lignede som medfører at et tilbud ikke kan sammenlignes med andre tilbud, vil alltid være vesentlige. På denne bakgrunnen foreslår utvalget at avvisningsbestemmelsene om relativ bedømmelsestvil ikke videreføres. Som fastslått i kapittel 24.2.3 skal leverandøren bære risikoen for uklarheter i sitt tilbud. I lys av denne uklarhetsregelen ønsker utvalget ikke å foreslå at det innføres noen forpliktelse for oppdragsgiver til av foreta avklaringer eller innlede forhandlinger for å gjøre tilbudene sammenlignbare. Oppdragsgiver kan altså alltid velge å avvise et slikt tilbud uten videre. Som det fremgår av kapittel 16.3.1, foreslår utvalgets flertall at forhandlingsforbudet oppheves, noe som innebærer at oppdragsgiver alltid vil ha adgang til å forsøke å avklare og innlede forhandlinger, før avvisningsbeslutningen fattes. Lykkes det gjennom avklaringer og forhandlinger å bringe tvilen av veien og gjøre tilbudene sammenlignbare , vil det ikke inntre en plikt til å avvise.
Forarbeid