«Moreover, allowing a tender that does not comply with the mandatory requirements to be admissible with a view to negotiations would entail the fixing of mandatory conditions in the call for tenders being deprived of useful effect and would not allow the contracting authority to negotiate with the tenderers on a basis, made up of those conditions, common to those tenderers and would not, therefore, allow it to treat them equally.» 330 Det er uklart om dette gjelder for vesentlige avvik generelt, eller bare der tilbudet avviker fra absolutte krav. 331 Det er videre uklart om denne avgjørelsen innebærer at det overhodet ikke vil være tillatt for oppdragsgiver å innlede noen form for forhandlinger der et tilbud inneholder vesentlige avvik/avvik fra minstekrav. Vil det for eksempel også være i strid med likebehandlingsprinsippet hvis oppdragsgiver i første runde, uten å forhandle om andre elementer i tilbudet, forsøker å få bortforhandlet et eventuelt vesentlig avvik, og bare dersom dette lykkes innleder reelle forhandlinger med leverandørene eller tildeler kontrakt? Uavhengig av hva som må legges til grunn for anskaffelser som omfattes av direktivene (dvs. forskriftens del III), finner utvalgets flertall, medlemmene Roll-Mathiesen, Amdal, Breiland, Fredriksen, Frøyland, Liessem, Strømsnes og Vigander , at oppdragsgivere bør ha mulighet til å søke å bortforhandle også vesentlige avvik for anskaffelser omfattet av den nasjonale delen av regelverket. Gis en slik adgang, vil man kunne unngå avvisning og dermed oppnå størst mulig grad av konkurranse. Dette flertallet foreslår derfor at det i bestemmelsen slås fast at oppdragsgivere kan vente med å foreta en vurdering av om en leverandør skal avises på grunn av vesentlige avvik, til eventuelle forhandlinger har vært gjennomført. Det tilbudet som til slutt aksepteres må naturligvis ikke inneholde noen vesentlige avvik. Flertallet understreker at oppdragsgiver alltid vil kunne fatte sin avvisningsbeslutning basert på det opprinnelige tilbudet, uten å invitere til forhandlinger. Et tilbud som inneholder vesentlige avvik vil altså alltid kunne avvises uten videre. Dette harmonerer også godt med prinsippet om at leverandøren bærer risikoen for innholdet i sitt tilbud. Utvalgets mindretall, medlemmene Brekke og Gjønnes , ønsker derimot ikke at det skal åpnes for at oppdragsgivere kan innlede forhandlinger om tilbud som inneholder vesentlige avvik. Hensynet til like regler over og under EU/EØS-terskelverdiene taler for dette. En slik regel vil videre skape problemer for utvelgelsen av tilbud til forhandlinger fordi tilbudene vil være vesentlig forskjellige og inneholde vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget og dermed ikke være sammenlignbare. Mindretallet mener at en slik regel vil gå på bekostning blant annet av hensynet til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Etter mindretallets vurdering vil det videre innebære en fallitterklæring mot de grunnleggende kvalitetskrav som må stilles til konkurransegrunnlaget, å åpne for at oppdragsgiver kan innlede forhandlinger om tilbud med vesentlige avvik. Dette vil svekke oppdragsgivers incitamenter til å gjøre et forsvarlig forarbeid, og vil med stor sannsynlighet medføre økt utbredelse av dårlige konkurransegrunnlag. Leverandører som leverer tilbud med vesentlige avvik vil kunne oppnå fordeler ved at de kan presse ned prisen og derved komme i forhandlingsposisjon og manøvrere seg til kontrakten på billigst mulig måte. Nedsiden er derimot liten fordi erfaringen viser at «kan-avvisningsbestemmelsen» ikke brukes så ofte i praksis. Det er også usikkert i hvilken grad vesentlige avvik vil bli forhandlet bort i praksis, noe som vil kunne føre til økte endrings/tilleggskrav under kontraktsgjennomføringen. Det er gjort et systematisk arbeid med å få oppdragsgivere til å gjøre et grundig arbeid med konkurransegrunnlaget. På anskaffelser.no understrekes det at forarbeid og planleggingsfasen er vesentlig for å få til en god konkurranse. Mindretallet mener at et godt gjennomarbeidet konkurransegrunnlag fjerner risikoen for mange av klagene fra leverandørene. Det er viktig at konkurransegrunnlaget gir en god beskrivelse av hva oppgaven går ut på, slik at leverandørene svarer på oppgaven og oppdragsgiver får et godt sammenligningsgrunnlag. Disse medlemmene er redd for at den gode planleggingen av anskaffelsen og arbeidet med konkurransegrunnlaget blir vesentlig dårligere med en slik prosedyre som flertallet foreslår. I tillegg vil mindretallet påpeke at som konsekvens av flertallets forslag til ny prosedyre, der det alltid åpnes for forhandling, vil det bli enda viktigere å ikke tillate forhandlinger om vesentlige avvik. Flertallet legger samtidig opp til at oppdragsgiver kan velge å forhandle hvis ønskelig. I sum har leverandøren her ingen som helst mulighet til å hindre at oppdragsgiver legger opp til en prosess basert på sympatier eller antipatier mot en eller flere leverandører.
Forarbeid