I den senere tid kan det imidlertid synes som KOFA har nyansert sin praksis noe: Brudd på minstekrav skal vurderes på lik linje med andre brudd, men vesentlighetsterskelen skal lettere anses oppfylt. 326
Hvis leverandøren har tatt flere forbehold eller hvis tilbudet avviker fra kravspesifikasjonen på flere punkter, som isolert sett ikke anses som vesentlige, kan forbeholdene/avvikene likevel samlet sett medføre at tilbudet må avvises. 327
I noen tilfeller kan det imidlertid være uklart om det i det hele tatt foreligger et forbehold eller et avvik. Dette må i så fall avgjøres ut i fra en konkret, objektiv vurdering av konkurransegrunnlaget sammenholdt med tilbudet. 328 Her må avtalerettens alminnelige tolkningslære gjelde som et utgangspunkt. Det spiller da i prinsippet ikke noen rolle om leverandøren benevner forholdet som et avvik/forbehold eller ikke. Det vises for øvrig til redegjørelsen for betydningen av uklarhetsregelen og preservasjonsprinsippet på anskaffelsesrettens område i kapittel 24.2.3.
Ettersom det følger av likebehandlingsprinsippet at tilbud som inneholder vesentlige avvik eller forbehold, skal avvises, bør slike eksplisitte avvisningsbestemmelser også videreføres i forskriftens del II.
Utvalget ser imidlertid ikke behov for å sondre mellom avvik og forbehold, og viser til det som er sagt ovenfor ved gjennomgangen av gjeldende rett vedrørende dette. Begrepet «avvik» vil etter en språklig forståelse omfatte alle tilfeller hvor tilbudet ikke er i samsvar med oppstilte krav i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Utvalget ser ikke noen reell forskjell på rettsvirkningen av om et tilbud inneholder et forbehold eller et avvik: Er et forbehold eller avvik vesentlig, vil det inntre en plikt til å avvise. Er forbeholdet/avviket uvesentlig, men ikke helt ubetydelig, har oppdragsgiver rett til å avvise. Dersom oppdragsgiver ønsker å ta i betraktning et tilbud som inneholder et uvesentlig forbehold/avvik som har en økonomisk verdi, vil han ha plikt til å prissette det. Gjør han ikke det, vil det ikke være mulig å sammenligne tilbudene. Jf. nærmere om prissetting i kapittel 25.4.11.
Det kan i denne forbindelse nevnes at begrepet «forbehold» etter dansk praksis omfatter både forbehold mot kontraktsvilkårene og avvik fra kravspesifikasjonen. 329
På dette grunnlaget foreslår utvalget å innføre «avvik» som en felles betegnelse for det som i dag betegnes forbehold og avvik. Dette skal dekke alle tilfeller der oppdragsgiver ikke vil kunne kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget. I lys av at utvalget har besluttet at konkurransegrunnlaget skal inneholde en beskrivelse av anskaffelsen, kontraktsvilkår og prosedyreregler, jf. kapittel 19.3.2, vil et hvert avvik fra disse tre elementene innebære et avvik i forskriftens forstand. Det vil i prinsippet også utgjøre et avvik, der tilbudet ikke oppfyller formkravene til tilbudets utforming, men dette vil bli fanget opp av den foreslåtte bestemmelsen om avvisning på grunn av formalfeil.
Tilsvarende foreslår utvalget at avvisningsbestemmelsen bare viser til «vesentlige avvik»: Oppdragsgiver plikter å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra konkurransedokumentene.
En slik bestemmelse vil også omfatte tilfeller der det foreligger avvik, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som kan medføre relativ bedømmelsestvil, jf. nærmere i kapittel 25.4.6.
Utvalget ønsker i denne forbindelse også å poengtere at gjeldende rett er noe uklar når det gjelder såkalte «minimumskrav» og spørsmålet om hvorvidt manglende oppfyllelse av slike krav må anses som vesentlige avvik. Denne usikkerheten er uhensiktsmessig for alle brukere av regelverket. Utvalget ønsker derfor å foreslå at et avvik fra krav som er betegnet som «absolutte krav» i konkurransegrunnlaget alltid skal anses som vesentlig. Dette vil være best i tråd med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, og dette må gjelde uansett størrelsen og viktigheten av kravet i forhold til den konkrete anskaffelsen. Utvalget ser at dette kan gi uheldige konsekvenser der oppdragsgiver har angitt mindre og helt ubetydelige krav som absolutte. Utvalget mener likevel at det her er behov for en absolutt regel. Det skal i denne forbindelse ikke være avgjørende at begrepet «absolutt krav» er eksplisitt brukt i konkurransegrunnlaget. Det avgjørende er hva som må legges til grunn etter en naturlig fortolkning av konkurransegrunnlaget. Det skal likevel mye til for at et krav må tolkes som absolutt, hvis ikke dette er eksplisitt angitt; da må presumpsjonen være at det ikke er et slikt krav.
For å markere et skille i praksis foreslår utvalget fremover å benytte begrepet «absolutte krav». Er et krav ikke angitt som absolutt, må avgjørelsen av om et avvik er vesentlig, fortsatt gjøres ut fra en konkret vurdering.
Samtidig kan det nevnes at det nye anskaffelsesdirektivet, i bestemmelsen om forhandlet prosedyre, eksplisitt slår fast at det ikke er adgang til å forhandle om minimumskravene, jf. artikkel 29 nr. 3. Selv i en konkurranse med forhandling ligger altså minimumskravene fast. Bakgrunnen for dette må være at slike krav er så grunnleggende for leverandørens evne og vilje til å delta at det ikke bør være mulig å endre på disse gjennom forhandling.
Det kan altså synes slik at det for anskaffelser omfattet av direktivet må settes likhetstegn mellom minstekrav og vesentlighet. I forlengelse av dette er det naturlig også å konkludere at det heller ikke vil være adgang til å anta et tilbud som ikke oppfyller minstekravene.
Dersom et avvik må anses som vesentlig foreligger det altså en plikt til å avvise. I forlengelse av dette oppstår spørsmålet om oppdragsgiver i en prosedyre der det er adgang til å forhandle, skal ha adgang til å forsøke å bortforhandle et slikt vesentlig avvik.
Praksis fra EU-domstolen etter gjeldende direktiver er tilsynelatende ganske klar på når det gjelder tilbud som avviker fra absolutte krav, jf. sak C-561/12. Her sier domstolen at direktivene ikke tillater oppdragsgiver å føre forhandlinger med leverandører om tilbud som ikke oppfyller de bindende kravene som er fastsatt i de tekniske spesifikasjonene. Dette begrunnes i prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, og domstolen uttaler blant annet følgende:
«Moreover, allowing a tender that does not comply with the mandatory requirements to be admissible with a view to negotiations would entail the fixing of mandatory conditions in the call for tenders being deprived of useful effect and would not allow the contracting authority to negotiate with the tenderers on a basis, made up of those conditions, common to those tenderers and would not, therefore, allow it to treat them equally.» 330