Et tilbud skal avvises når det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, jf. § 11-11 første ledd bokstav d. Tilsvarende skal et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, avvises, jf. § 11-11 første ledd bokstav e.
Regelverket inneholder ingen definisjon av hva som menes med forbehold og avvik. Utgangspunktet må imidlertid være at et forbehold eller avvik foreligger der leverandørens tilbud på et eller flere punkter atskiller seg fra det som fremgår av konkurransegrunnlaget. 315
Begrepet «kontraktsvilkår» i § 11-11 første ledd bokstav d kan anses å omfatte alle bestemmelsene i et konkurransegrunnlag, med unntak av prosedyrereglene for konkurransen. Det er derfor noe uklart hva som er forholdet mellom bestemmelsen om forbehold og avvik i henholdsvis § 11-11 første ledd bokstav d og e. Det naturlige vil være å benytte begrepet forbehold i første rekke der et tilbud etter sitt innhold ikke samsvarer med de juridiske, økonomiske og kommersielle forutsetningene i konkurransegrunnlaget, for eksempel bestemmelser om leveringstid, betaling, ansvarsfordeling osv. Og videre at begrepet avvik benyttes i første rekke der et tilbud etter sitt innhold ikke samsvarer med konkurransegrunnlagets kravspesifikasjoner, slik forskriftens ordlyd tilsier. Det er for eksempel tilfellet der leverandøren foreslår bruk av en annen teknisk løsning eller andre materialer enn de oppdragsgiver har angitt i de tekniske spesifikasjonene. 316 Når et tilbud avviker fra kravspesifikasjonen tilbyr leverandøren noe annet enn det som er etterspurt. Utvalget legger til grunn at det er en glidende overgang mellom hva som anses som forbehold og hva som anses som avvik etter gjeldende rett. I rettspraksis er det lagt til grunn at det foreligger et forbehold dersom oppdragsgiver ikke kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget. 317 Tilsvarende vil det foreligge et avvik dersom oppdragsgiver ikke kan kreve utførelse i tråd med kravspesifikasjonen.
I den juridiske litteraturen er det antatt at «avvik» kan benyttes som en samlebetegnelse for forbehold, avvik fra kravspesifikasjonen og øvrige avvik. 318 Departementet har i tilknytning til avvisningsbestemmelsene om «relativ bedømmelsestvil» lagt til grunn at det kun har teoretisk interesse i gråsonen mellom kategoriene, om årsaken til å avvise kan karakteriseres som avvik, forbehold, uklarheter eller lignende. 319 Dette skyldes at kategoriene er sidestilte.
Plikten til å avvise tilbud som inneholder vesentlige forbehold eller avvik er et utslag av likebehandlingsprinsippet; vesentlige forbehold og avvik kan gi leverandøren en konkurransefordel og medføre at tilbudene blir vanskelige eller umulige å sammenligne.
Dette har også blitt slått fast av EU-domstolen i en helt sentral avgjørelse om adgangen til å ta forbehold, sak C-243/89 (Storebælt). Saken gjaldt bygging av en bro over Storebælt. Det kunne avgis alternative tilbud hvis leverandøren utførte detaljprosjektet og bar det fulle ansvaret for prosjektet, både med hensyn til utarbeidelse, utførelse samt risikoen for mengdeforandringer i forhold til prosjekterte mengder. En leverandør avga et alternativt tilbud, men tok forbehold om at byggherren skulle overta både prosjekterings- og mengderisikoen. Et slikt forbehold var altså klart i strid med betingelsene i konkurransegrunnlaget.
Ifølge EU-domstolen følger det av likebehandlingsprinsippet at samtlige tilbud skal være i samsvar med konkurransegrunnlaget for å sikre muligheten for en objektiv sammenligning av tilbudene. Et slikt krav vil ikke bli oppfylt hvis leverandørene kunne fravike de «grunnleggende konkurransebetingelsene» ved å ta forbehold, slik domstolen fant var tilfellet i denne konkrete saken.
Det er også interessant at generaladvokat Tesauro i sitt forslag til avgjørelse omtaler adgangen til å ta forbehold:
«In particular, although the Commission acknowledges that tenderers may make reservations in their tenders, it believes that the availability of that option had its limit in the fundamental requirements contained in the general conditions, of which Condition 3, Clause 3 [de omtalte kravene om ansvarsfordelingen], is certainly an example…
[…]
It is true that Directive 71/305 does not contain any specific rule regarding reservations; nor does it expressly codify the principle of equal treatment. That does not mean, however, that all matters related to public contracts may be governed by national law without taking into account such a fundamental principle…» 320
Et forbehold eller avvik vil ikke lovlig kunne aksepteres hvis det er av grunnleggende betydning. Dette vil således være det sentrale i vurderingen av om et forbehold eller avvik er vesentlig og må avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle. Dette skal skje ut i fra en objektiv vurdering av tilbudet sammenholdt med krav og bestemmelser fastsatt i konkurransegrunnlaget.
Hvis et forbehold eller et avvik medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, må forbeholdet/avviket anses som vesentlig. Hvis oppdragsgiver likevel godtar tilbudet, innebærer det i praksis at oppdragsgiver godtar at konkurransegrunnlaget endres og at tilbudene avgis på forskjellig grunnlag. Er et tilbud ikke i samsvar med grunnleggende bestemmelsene i konkurransegrunnlaget, vil det ikke være mulig på objektivt grunnlag å sammenligne tilbudene.
En rekke momenter vil være relevante i vesentlighetsvurderingen, jf. blant annet KOFAs sak 2009/33:
«... det [må] ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. 321 »
Særlig når det gjelder avvik fra/forbehold mot krav som oppdragsgiver har betegnet som «minstekrav», «absolutte krav» eller lignende, har praksis gått i litt forskjellige retninger. Den helt klare hovedregel i tidligere praksis fra KOFA har vært at avvik fra/forbehold mot slike krav må anses vesentlige. 322 At et krav er et minstekrav, kan også i noen tilfeller innfortolkes, selv om ikke oppdragsgiver eksplisitt har benevnt det som et slikt. 323 Avvik fra minstekrav kan likevel i noen tilfeller bli ansett som ikke vesentlige, hvis et slikt avvik er ubetydelig for konkurranseforholdet mellom leverandørene. 324 Hvis minstekravet er tvetydig utformet og til å misforstå, så er det oppdragsgiver som har risikoen og det foreligger heller ikke noen avvisningsplikt i et slikt tilfelle. 325
I den senere tid kan det imidlertid synes som KOFA har nyansert sin praksis noe: Brudd på minstekrav skal vurderes på lik linje med andre brudd, men vesentlighetsterskelen skal lettere anses oppfylt. 326