Utvalgets vurderinger Utvalget har diskutert om oppdragsgiver skal ha rett eller plikt til å avvise leverandører som har levert forespørsel om å delta i konkurransen for sent. Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Mathiesen, Amdal, Breiland, Brekke, Fredriksen, Gjønnes, Strømsnes og Vigander , mener at gjeldende avvisningsplikt er for streng. Situasjonen der en forespørsel blir levert for sent, skiller seg vesentlig fra situasjonen der et tilbud blir levert for sent, jf. nærmere i kapittel 25.4.2. I sistnevnte tilfelle er det en risiko for at selve tilbudet kan endres etter utløpet av tilbudsfristen, og dette begrunner en absolutt avvisningsplikt. En slik risiko oppstår imidlertid ikke ved for sent innkomne forespørsler om å delta i konkurransen. Disse medlemmene foreslår derfor å endre bestemmelsen slik at oppdragsgiver bare får en rett til å avvise. Flertallet understreker at dette forslag fremmes av hensyn til oppdragsgiver. En absolutt avvisningsplikt kan føre til at oppdragsgiver går glipp av gode tilbud, og at konkurransen derfor blir svekket. Bestemmelsen gir oppdragsgiver nødvendig fleksibilitet, og han vil naturligvis alltid kunne velge å avvise en leverandør som leverer forespørsel om å delta i konkurransen for sent. Endelig peker flertallet på at det i forsyningsforskriften ikke er gitt en bestemmelse om avvisningsplikt, og at det derfor i praksis gjelder en avvisningsrett i disse tilfellene. Flertallet er ikke kjent med at en slik regel har skapt problemer i forsyningssektorene. Utvalgets mindretall, medlemmene Frøyland og Liessem , ønsker å videreføre dagens avvisningsplikt når en forespørsel om å delta i konkurransen leveres for sent. Mindretallet mener at dagens regel er rettsteknisk enkel. En avvisningsrett åpner derimot for usikkerhet, blant annet om hvor lang forsinkelse oppdragsgiver skal kunne akseptere. Mindretallet mener at det som følge av likebehandlingsprinsippet må være en ytre grense. Videre kan det reises spørsmål om det må stilles krav til leverandørenes begrunnelse for ikke å ha levert forespørselen innen fristen. Det kan også tenkes at enkelte kvalifikasjonskrav innebærer såpass store anstrengelser for leverandørene at en oversittelse av fristen vil kunne gi de leverandørene som leverer for sent, en fordel. Disse medlemmene viser også til at nye regler om egenerklæringer, jf. kapittel 20.3, vil kunne gjøre det enklere for leverandørene å levere forespørsel om å delta; de må ikke nødvendigvis fremlegge all underliggende dokumentasjon ved kvalifiseringen. Når det gjelder forespørsel om å delta som ikke er levert i samsvar med reglene om kommunikasjon, mener utvalget at det er behov for å gjøre visse endringer i bestemmelsen. Som det er redegjort for i kapittel 18.3 foreslår utvalget på sikt å innføre krav til elektronisk kommunikasjon også i forskriftens del II. Når det blir obligatorisk å anvende elektronisk kommunikasjon, må oppdragsgiver fortsatt ha plikt til å avvise forespørsler som leveres på annen måte. I en overgangsperiode frem til elektronisk kommunikasjon blir obligatorisk skal oppdragsgiver ha adgang til selv å velge hvilken kommunikasjonsform som skal gjelde. I denne overgangsperioden bør det imidlertid bare foreligge en rett til å avvise forespørsler som ikke respekterer kravene til kommunikasjon. Stiller for eksempel oppdragsgiver selv krav om elektronisk innlevering av forespørsler om å delta i konkurransen, bør oppdragsgiver ha adgang til å avvise leverandører som ikke respekterer dette kravet. Mot denne bakgrunn foreslår utvalget i en overgangsperiode å innføre en rett til å avvise forespørsler som er avgitt i strid med den valgte kommunikasjonsformen. Når det på sikt gjøres obligatorisk å bruke elektronisk kommunikasjon, skal avvisningsretten erstattes av en avvisningsplikt Utvalget forslår ikke å videreføre gjeldende forskrift §§ 7-2 og 7-3. Da er det heller ikke behov for avvisningsregler knyttet til manglende overholdelse av disse bestemmelsene. Når nye regler om elektronisk kommunikasjon blir innført, aktualiseres spørsmålet om avvisning på grunn av feil med den elektroniske signaturen. Utvalget overlater til departementet å utforme slike avvisningsbestemmelser. Et samlet utvalg er enig om at ingen av avvisningsgrunnene i bokstav d som skal videreføres, sier noe om leverandørens evne og egnethet til å gjennomføre kontrakten. Disse forholdene har mer karakter av formalfeil. Utvalget foreslår at alle avvisningsgrunner som gjelder formalfeil, samles i en egen avvisningsbestemmelse.
Forarbeid