Gjeldende rett
Leverandører som ikke oppfyller kravene som oppdragsgiver har satt for deltakelse i konkurransen, dvs. kvalifikasjonskravene, skal avvises, jf. § 11-10 første ledd bokstav a. Dette er en naturlig følge av likebehandlingsprinsippet.
Oppdragsgiver skal i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget opplyse om hvilke kvalifikasjonskrav som stilles til leverandørene. Dersom oppdragsgiver ut fra de dokumenter mv. som er innlevert, kan se at leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, har han plikt til å avvise leverandøren.
Leverandører som ikke i tilstrekkelig grad dokumenterer at de er kvalifisert, skal også avvises. 306 Kvalifikasjonskravene anses altså ikke som oppfylt når oppdragsgiver ikke har mulighet til å vurdere om leverandørene faktisk oppfyller kravene. Manglende dokumentasjon kan også i seg selv i visse tilfeller gi oppdragsgiver en rett til å avvise leverandører, jf. nærmere i kapittel 25.3.2.6.
Oppdragsgiver har adgang til å gi en kort tilleggsfrist for ettersending av offentlig tilgjengelig dokumentasjon, jf. § 12-3. Det er eksplisitt vist til denne muligheten i avvisningsbestemmelsen. Dersom oppdragsgiver gir en slik tilleggsfrist, vil avvisning i noen situasjoner kunne unngås. Dette forutsetter naturligvis at leverandøren er i stand til å levere den etterspurte dokumentasjonen. Oppdragsgiver kan også be om at fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren utdypes eller suppleres, jf. § 12-4. Disse bestemmelsene er nærmere omtalt i kapittel 20.4.
Utvalgets vurderinger
Prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet tilsier at oppdragsgiver skal ha plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Kvalifikasjonskravene må anses som absolutte krav som det ikke kan gjøres unntak fra. De kravene som oppdragsgiver stiller, vil være helt avgjørende for hvilke leverandører som kan og vil delta i konkurransen. Aksepterer oppdragsgiver at enkelte leverandører likevel ikke oppfyller disse kravene, vil konkurranseforholdet kunne bli forrykket.
Mot denne bakgrunn foreslår utvalget å videreføre en obligatorisk avvisningsbestemmelse knyttet til manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.
Utvalget foreslår å stryke henvisningen til tilleggsfrist for ettersending av visse dokumenter. Det er åpenbart at oppdragsgiver kan vente med å vurdere om en leverandør skal avvises, til supplerende dokumentasjon er innhentet. Oppdragsgiver vil naturligvis også kunne velge ikke å innhente supplerende dokumentasjon, slik at leverandøren avvises umiddelbart dersom han ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.
Gjeldende rett
Det følger av § 11-10 første ledd bokstav b og c at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som har unnlatt å levere skatteattest eller HMS-egenerklæring i samsvar med §§ 8-7 og 8-8. Det følger av disse bestemmelsene at oppdragsgiver skal kreve skatteattester fra samtlige norske leverandører som deltar i anskaffelsen, og at det leveres HMS-egenerklæring for arbeid som skal utføres i Norge. Kravene til skatteattest og HMS-egenerklæring er nærmere omtalt i kapittel 11.4.3 og 11.5.3.
Oppdragsgiver har adgang til å gi en kort tilleggsfrist for ettersending av offentlig tilgjengelig dokumentasjon, jf. § 12-3. Det er eksplisitt vist til denne muligheten i avvisningsbestemmelsen. Dersom oppdragsgiver gir en slik tilleggsfrist, vil avvisning kunne unngås hvis leverandøren er i stand til å levere de etterspurte dokumenter. Bestemmelsen om tilleggsfrister er nærmere omtalt i kapittel 20.4.
Hvis leverandøren leverer skatteattest som viser restanser, har oppdragsgiver ikke plikt til å avvise leverandøren. Oppdragsgiver kan derimot vurdere om det er grunn til å avvise etter den fakultative avvisningsbestemmelsen i annet ledd bokstav e eller f (manglende innbetaling av trygdeavgifter og skatter), jf. nærmere i kapittel 25.3.2.5.
Hvis en HMS-egenerklæring er mangelfull, dvs. ikke utfylt i samsvar med forskriftens vedlegg 2, skal leverandøren avvises. 307
Utvalgets vurderinger
Som det er redegjort for i kapittel 11.4.3, ønsker utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen, Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem og Vigander, ikke å videreføre kravet om levering av skatteattest og HMS-egenerklæring. Som en naturlig konsekvens av dette forslaget er det heller ikke behov for en avvisningsbestemmelse knyttet til manglende levering av skatteattest og HMS-egenerklæring.
Flertallet peker likevel på at oppdragsgivere som ønsker å stille krav om innlevering av skatteattest og HMS-egenerklæring, har mulighet til å gjøre dette. Stiller oppdragsgiver et slikt dokumentasjonskrav, vil oppdragsgiver ha rett til å avvise leverandøren etter bestemmelsen om manglende opplysninger, jf. kapittel 25.3.2.6. Dersom den manglende dokumentasjon gjør at det ikke er mulig å vurdere om oppstilte kvalifikasjonskrav er oppfylt, vil det være en plikt til å avvise, jf. kapittel 25.3.3.1.
Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland, Gjønnes og Strømsnes, ønsker derimot å videreføre gjeldende krav om innlevering av skatteattest og HMS-egenerklæring. Dette har som konsekvens at avvisningsbestemmelsene knyttet til manglende levering av skatteattest og HMS-egenerklæring også må videreføres. De foreslår likevel at bestemmelsen om skatteattest og bestemmelsen om HMS-egenerklæring slås sammen i én og samme avvisningsbestemmelse.
Gjeldende rett
I henhold til § 11-10 første ledd bokstav d er oppdragsgiver forpliktet til å avvise en leverandør som har levert en forespørsel om å delta i en begrenset anbudskonkurranse, konkurransepreget dialog eller konkurranse med forhandling etter fristens utløp. Bestemmelsen skal sikre likebehandling av leverandørene.
Videre skal oppdragsgiver avvise en leverandør som ikke har levert en slik forespørsel i samsvar med reglene i kapittel 7 om kommunikasjon. Disse reglene er behandlet i kapittel 18.3. Krever oppdragsgiver for eksempel at forespørsler om å delta skal leveres elektronisk, jf. § 7-1 første ledd, skal leverandører som leverer inn forespørsel på annen måte, avvises. Tilsvarende skal en leverandør som har fremsatt forespørsel om å delta telefonisk, jf. § 7-2 første ledd avvises, hvis han ikke etterfølgende skriftlig bekrefter forespørselen. Og hvis oppdragsgiver for eksempel stiller krav om at leverandører skal benytte en avansert elektronisk signatur, jf. § 7-3 første ledd bokstav a, har oppdragsgiver plikt til å avvise en forespørsel som ikke er signert, eller som har signaturer som ikke oppfyller dette kravet.
Utvalgets vurderinger
Utvalget har diskutert om oppdragsgiver skal ha rett eller plikt til å avvise leverandører som har levert forespørsel om å delta i konkurransen for sent.