Utvalget ser ikke behovet for en eksplisitt avvisningsbestemmelse og mener at det er tilstrekkelig at slike forhold omfattes av en generell bestemmelse som dekker samtlige forhold som kan medføre tvil om leverandørens integritet eller hans evne til å gjennomføre kontrakten. En slik generell bestemmelse er nærmere omtalt i kapittel 25.3.4.
Gjeldende rett
Oppdragsgiver har rett til å avvise en leverandør som har gitt grovt misvisende eller feilaktige opplysninger eller har unnlatt å gi opplysninger, jf. § 11-10 annet ledd bokstav g. Denne bestemmelsen svarer til direktiv 2004/18/EF artikkel 45 nr. 2 bokstav g. 304
Regelen gjelder opplysninger som oppdragsgiver etterspør for å kunne vurdere om leverandøren skal eller kan avvises, eller om kvalifikasjonskravene som stilles til leverandøren, er oppfylt.
Har for eksempel leverandøren gitt grovt feilaktige opplysninger om sine kvalifikasjoner, vil dette kunne være et tillitsbrudd som gir oppdragsgiver rett til å avvise leverandøren.
Bestemmelsen har en viss overlapping med bestemmelsen om manglende kvalifikasjoner. Hvis leverandøren faktisk ikke oppfyller de fastsatte kvalifikasjonskrav, har oppdragsgiver plikt til å avvise leverandøren, jf. § 11-10 første ledd bokstav a. Som nærmere beskrevet i kapittel 25.3.3.1. vil dette også omfatte tilfeller der leverandøren ikke i tilstrekkelig grad dokumenterer at han er kvalifisert, slik at oppdragsgiver ikke kan vurdere om leverandøren faktisk oppfyller kravene. En slik avvisningsplikt må gå foran, og oppdragsgiver vil da bare kunne unnlate å avvise ved manglende dokumentasjon der det på annen måte kan slås fast at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene.
Spørsmålet om avvisning kan avgjøres etter at oppdragsgiver eventuelt har gitt leverandøren en tilleggsfrist for ettersending av manglende dokumentasjon eller bedt leverandøren om å supplere visse dokumenter.
Nytt anskaffelsesdirektiv
Bestemmelsen om grovt feilaktige og manglende opplysninger videreføres stort sett uendret i direktiv 2014/24/EU artikkel 57 nr. 4 bokstav h. Heller ikke i det nye direktivet nevnes «misvisende opplysninger»; slike opplysninger er derimot eksplisitt nevnt i den nye bestemmelsen i bokstav i, jf. nærmere i kapittel 25.3.2.8.
Bokstav h omfatter nå også tilfeller der leverandøren ikke er i stand til å levere de dokumentene som den nye egenerklæringen trer i stedet for, jf. artikkel 59. Dette henger sammen med at leverandører fremover kan nøye seg med, i første omgang, å fremlegge egenerklæringer, jf. nærmere i kapittel 20.3. Oppdragsgiver kan da på et hvilket som helst tidspunkt, men senest i forkant av tildelingen av kontrakten, kreve fremlagt de dokumentene som egenerklæringen her i stedet for. Kan leverandøren ikke fremlegge slike dokumenter, har oppdragsgiver rett til å avvise leverandøren. Her er det en overlapping med plikten til å avvise en leverandør på grunn av manglende kvalifikasjoner. Kan leverandøren ikke fremlegge dokumentene, og dette innebærer at oppdragsgiver ikke kan vurdere om leverandøren faktisk oppfyller kvalifikasjonskravene, har oppdragsgiver en plikt til å avvise leverandøren.
Utvalgets vurderinger
Utvalget mener at oppdragsgiver bør ha rett til å avvise en leverandør for slike forhold også etter forskriftens del II. Utvalget ser imidlertid ikke noe behov for en eksplisitt avvisningsbestemmelse, men foreslår at dette dekkes av den generelle bestemmelsen som er omtalt nærmere i kapittel 25.3.4.
Gjeldende rett
Dersom oppdragsgiver i strid med § 3-8 har brukt en leverandør som rådgiver ved utarbeidelsen av spesifikasjonene for en bestemt anskaffelse, inntrer en plikt til å avvise denne leverandøren i en etterfølgende konkurranse, jf. § 11-10 første ledd bokstav f. Det fremgår av § 3-8 at oppdragsgiver ikke skal benytte rådgivere som kan ha økonomisk interesse av anskaffelsen, dersom dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse jf. nærmere kapittel 29.4.
En slik eksplisitt avvisningsbestemmelse knyttet til bruk av rådgivere finnes ikke i anskaffelsesdirektivet. At en leverandør kan avvises i et slikt tilfelle, fremgår imidlertid implisitt av premiss 8 i fortalen til direktiv 2004/18/EF:
«Before launching a procedure for the award of a contract, contracting authorities may, using a technical dialogue, seek or accept advice which may be used in the preparation of the specifications provided, however, that such advice does not have the effect of precluding competition.»
Nytt anskaffelsesdirektiv
En avvisningsbestemmelse knyttet til rådgiverhabilitet er nå blitt tatt inn i direktiv 2014/24/EU, jf. artikkel 57 nr. 4 bokstav f. Oppdragsgiver kan avvise en leverandør som tidligere har vært involvert i anskaffelsesprosessen, jf. artikkel 41, hvis leverandørens forutgående involvering leder til en konkurransevridning som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak.
Etter artikkel 41 skal oppdragsgiver iverksette passende tiltak for sikre at konkurransen ikke vris til fordel for en leverandør som har gitt råd til oppdragsgiver eller på annen måte vært involvert i en anskaffelsesprosedyre. Det kan for eksempel være at en leverandør har foretatt en forundersøkelse for oppdragsgiver, har utarbeidet konkurransegrunnlaget eller skal bistå oppdragsgiver i å evaluere tilbudene. Denne bestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 29.4.
Avvisningsbestemmelsen innebærer da at leverandøren kan avvises dersom det ikke er mulig å utjevne konkurransefordelen som leverandøren har fått gjennom sin forutgående investering. Innen han blir avvist, må han gis, mulighet til å sannsynliggjøre at hans deltakelse i prosessen ikke kan vri konkurransen.
Oppdragsgiver har plikt til å forsøke å utjevne den konkurransefordelen leverandøren har fått. Det fremgår således også av artikkel 41 annet ledd at leverandøren kun kan avvises når det ikke finnes andre muligheter for å sikre likebehandling. Det kan for eksempel skje ved å offentliggjøre relevante opplysninger som leverandøren har fått tilgang til, og ved å fastsette tilstrekkelige tidsfrister, som gir øvrige leverandører mulighet til å tilegne seg samme kunnskap. Avvisning er altså en siste utvei.
Utvalgets vurderinger
Utvalget ser behovet for en slik regel for å sikre likebehandling av leverandørene.
Etter utvalgets vurdering bør imidlertid regelen utformes som en avvisningsplikt, ikke som en avvisningsrett. Utvalget antar at likebehandlingsprinsippet i langt de fleste tilfeller uansett vil føre til at en leverandør som har fått en konkurransefordel som ikke kan utjevnes, må avvises. Særlig i alvorlige tilfeller der leverandøren for eksempel har skreddersydd et konkurransegrunnlag eller tekniske spesifikasjoner til seg selv, eller skal evaluere sitt eget tilbud, er det åpenbart at leverandøren ikke kan delta i konkurransen.
Mot denne bakgrunn foreslår utvalget at det i forskriftens del II innføres en plikt til å avvise leverandører som har fått en urimelig konkurransefordel som ikke kan utjevnes med mindre inngripende tiltak.
Innledning