Utvalget mener imidlertid at en slik bestemmelse ikke bør gjøres obligatorisk. Det bør – som i dag – overlates til oppdragsgiver å vurdere om det i det konkrete tilfellet er mest hensiktsmessig å avvise.
Det er utvalgets vurdering at gjeldende avvisningsbestemmelse knyttet til alvorlige forsømmelser allerede omfatter mange av de forholdene som i det nye direktivet nå er skilt ut i selvstendige avvisningsbestemmelser, jf. omtalen i kapittel 25.3.2.8. Det gjelder for eksempel brudd på forpliktelser på miljø- og arbeidsområdet og på internasjonale menneskerettigheter, brudd på konkurranseregler, tidligere kontraktsbrudd, osv. Utvalget ser ikke behov for å innføre en rekke detaljerte avvisningsbestemmelser i del II som mer eller mindre har samme hensikt og anvendelsesområde. Utvalget vil i stedet foreslå å innføre en generell avvisningsbestemmelse som dekker samtlige forhold som kan medføre tvil om leverandørens integritet og hans evne til å gjennomføre kontrakten. Forslaget til en slik generell bestemmelse er nærmere omtalt i kapittel 25.3.4.
Gjeldende rett
I henhold til § 11-10 annet ledd har oppdragsgiver rett til å avvise en leverandør som ikke har oppfylt sine forpliktelser vedrørende innbetaling av trygdeavgifter, jf. bokstav e, eller skatter og avgifter, jf. bokstav f.
Bestemmelsene, som følger av direktiv 2004/18/EF artikkel 45 nr. 2 bokstav e og f, gjelder bare manglende innbetaling av skatter, avgifter og trygdeavgifter i Norge eller i det landet der leverandøren er etablert. En leverandør anses som etablert i det land hvor han har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak.
Disse bestemmelsene ivaretar dels samfunnsmessige hensyn. De skal gi leverandører et insitament til å oppfylle regler og forpliktelser som ligger utenfor anskaffelsesregelverket. Dels ivaretar de hensynet til gjennomføring av den konkrete kontrakten. Leverandører som ikke har oppfylt sine forpliktelser, vil for eksempel kunne bli møtt med krav om innbetaling. Slike forhold sier også generelt noe om leverandørens integritet og økonomiske trygghet. Endelig er en slik bestemmelse med på å sikre at leverandørene konkurrerer på like vilkår.
Det følger av forholdsmessighetsprinsippet at ubetydelige restanser ikke bør lede til avvisning.
Nytt anskaffelsesdirektiv
Bestemmelser om avvisning av leverandører som ikke har oppfylt sine forpliktelser med hensyn til skatter, avgifter og trygdeavgifter, videreføres i det nye anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 2.
Som noe nytt gjøres bestemmelsen delvis obligatorisk, jf. første ledd: En leverandør skal avvises for slike brudd når oppdragsgiver er kjent med forholdet, og dette er blitt slått fast i en rettslig eller administrativ avgjørelse som har endelig og bindende virkning i henhold til nasjonale regler i leverandørens eller oppdragsgivers medlemsland. Oppdragsgiver har altså en plikt til å avvise når det for eksempel foreligger en rettskraftig dom.
At dette blir obligatorisk, er et eksempel på at ivaretakelsen av generelle samfunnsmessige hensyn som går lengre enn den konkrete anskaffelsen, styrkes. Kommisjonen har her pekt på at det er særlig viktig å sikre betaling av skatter og avgifter i finansielle krisetider. 303
Etter annet ledd har oppdragsgiver rett til å avvise en leverandør for slike brudd som oppdragsgiver kan sannsynliggjøre med passende midler. Det vil altså si at oppdragsgiver bare har en rett til å avvise hvis det ikke foreligger en endelig og bindende avgjørelse. Medlemslandene kan likevel bestemme at avvisning også gjøres obligatorisk i slike tilfeller. Oppdragsgiver må da avvise leverandører som ikke har oppfylt sine forpliktelser, uansett hvordan dette kan slås fast.
Når leverandøren oppfyller sine forpliktelser ved å innbetale eller inngå i en bindende ordning om betaling av skyldige skatter, avgifter eller trygdeavgifter inklusiv eventuelle påløpne renter og bøter, kan han ikke lenger avvises, jf. tredje ledd.
Utvalgets vurderinger
Hvorvidt en leverandør har oppfylt sine forpliktelser vedrørende innbetaling av skatter, avgifter og trygdeavgifter, vil kunne si noe om leverandørens seriøsitet og om han har en trygg økonomi. Derfor bør oppdragsgiver ha mulighet til å avvise leverandører som ikke har oppfylt slike forpliktelser.
Utvalget foreslår en regel om at oppdragsgiver skal ha rett, men ikke plikt, til å avvise leverandører som ikke har oppfylt sine forpliktelser vedrørende innbetaling av skatter, avgifter og trygdeavgifter. Utvalget ønsker ikke at oppdragsgiver i noen tilfeller skal ha plikt til å avvise for slike forhold (der det foreligger en endelig avgjørelse), og i andre tilfeller bare en rett (der dette bare kan dokumenteres på annen måte).
En avvisningsplikt vil styrke leverandørenes insitament til å betale skatter og avgifter, og til en viss grad kunne bidra til like konkurransevilkår. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at oppdragsgiver bare skal ha en avvisningsrett i disse tilfellene.
For det første kan det i slike tilfeller foreligge en helt adekvat og ikke enda avklart tvist mellom leverandøren og skattemyndighetene som godt kan munne ut i en konklusjon om at det ikke foreligger et krav om betaling. En leverandør som mottar et betalingskrav som han er uenig i, må riktignok uansett betale kravet i første omgang, og så eventuelt motta refusjon dersom han får medhold i en eventuelt klage. Utvalget mener likevel at det utad virker uheldig at en leverandør blir avvist fra en konkurranse hvis han etterfølgende får medhold i at kravet om betaling var urettmessig. Videre bør oppdragsgiver i en slik situasjon uansett gis mulighet til å foreta en konkret vurdering.
For det andre er det i utgangspunktet ingen klar sammenheng mellom dette ene elementet i leverandørens totale økonomi (manglende betaling) og hans generelle økonomiske styrke. Det er mye mer treffende å be om regnskap eller økonomiske nøkkeltall og kredittvurderinger for å vurdere leverandørens økonomiske styrke. Dette gjelder selv om det foreligger rettskraftig dom om for eksempel et skattekrav.
Endelig vil oppdragsgiver få mindre fleksibilitet. Oppdragsgiver vil bli tvunget til å legge avgjørende vekt på andre samfunnsmessige hensyn på bekostning av blant annet effektiv ressursbruk. Han vil heller ikke kunne ta i betraktning størrelsen på eventuelle skyldige beløp.
Utvalget har derfor kommet til at hensynet til oppdragsgivers interesser i den konkrete anskaffelsen bør veie tyngst, og at det derfor bare bør innføres en rett til å avvise. Dette vil være en videreføring av gjeldende rett. Oppdragsgivere som også ønsker å legge vekt på andre samfunnsmessige hensyn mv., har da full mulighet til dette.
Utvalget ser ikke behovet for en eksplisitt avvisningsbestemmelse og mener at det er tilstrekkelig at slike forhold omfattes av en generell bestemmelse som dekker samtlige forhold som kan medføre tvil om leverandørens integritet eller hans evne til å gjennomføre kontrakten. En slik generell bestemmelse er nærmere omtalt i kapittel 25.3.4.
Gjeldende rett