I FADs veileder er bestemmelsen omtalt slik:
«Brudd på en profesjons etiske retningslinjer og straffebestemmelser vil omfattes. Forsømmelsen må være av vesentlig betydning («alvorlige brudd») og være relevant for den konkrete anskaffelsen, jf. forholdsmessighetsprinsippet i kapittel 5.1.2.
[…]
Ved avvisning på grunn av alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav skal det foretas en proporsjonalitetsvurdering hvor en blant annet tar hensyn til hvor alvorlig forsømmelsen er, tiltak leverandøren har gjort for å unngå nye forsømmelser, om det er en engangshendelse eller gjentatt adferd og hvor lenge det er siden.
Brudd mot konkurranse-, arbeidsmiljø, og miljøregler kan også falle under bestemmelsen og være avvisningsgrunn.» 299
EU-domstolen har i sak C-465/11 (Forposta) slått fast at begrepet «forsømmelser mot faglige og etiske krav» skal tolkes ganske vidt. Det omfatter enhver uaktsom atferd som har innvirkning på leverandørens faglige troverdighet, og ikke kun brudd på regler og standarder for fagetikk i snever forstand. En leverandørs tidligere kontraktsbrudd kan i prinsippet også anses som en slik forsømmelse, men bare hvis det foreligger hensikt eller uaktsomhet av et visst alvor. Det må derfor foretas en konkret vurdering av leverandørens holdning.
Grensen mot bokstav c synes uskarp. Eksempelvis er det uklart om oppdragsgiver har adgang til å avvise en leverandør etter bokstav d for miljøkriminalitet der leverandøren (foreløpig) ikke er rettskraftig dømt. Denne problemstillingen vil ikke bli nærmere omtalt her. 300
Nytt anskaffelsesdirektiv
Også etter direktiv 2014/24/EU har oppdragsgiver rett til å avvise leverandører som i sitt yrke har begått alvorlige forsømmelser, jf. artikkel 57 nr. 4 bokstav c. Denne svarer stor sett til gjeldende bestemmelse, bortsett fra en mindre presisering: Det tilføyes at slike forsømmelser skal bringe leverandørens integritet i tvil. 301 Dette må uansett også antas å gjelde i dag som en følge av prinsippet om forholdsmessighet.
Som nevnt i kapittel 25.3.2.3 er bestemmelsen om avvisning av leverandører som er rettskraftig dømt for straffbare forhold som vedrører den yrkesmessige vandel, ikke videreført i det nye direktivet. Slike forhold vil imidlertid bli omfattet av den nye bestemmelsen om alvorlige forsømmelser. Her er det ikke noe krav at det foreligger rettskraftig dom, og det vil være tilstrekkelig at oppdragsgiver kan sannsynliggjøre slike forsømmelser med et hvilket som helst passende middel, jf. nærmere om krav til bevis i kapittel 25.6.
Oppdragsgiver kan i utgangspunktet også avvise en leverandør etter denne bestemmelsen for visse straffbare forhold som i utgangspunktet omfattes av den obligatoriske avvisningsbestemmelsen i artikkel 57 nr. 1 , før det foreligger en endelig og bindende avgjørelse. Dette følger av fortalens premiss 101 og begrunnes i at oppdragsgiver uansett vil være ansvarlig for konsekvensene av å treffe en feil beslutning om avvisning. 302
Dette må anses som en oppmyking i forhold til gjeldende rett. Dersom en leverandør for eksempel er tiltalt for korrupsjon eller kanskje dømt for dette i første instans, uten at det foreligger rettskraftig dom, vil det ikke være adgang til å avvise etter bestemmelsen i nr. 1. Oppdragsgiver vil derimot kunne ha en rett til å avvise etter nr. 4 bokstav c i et slikt tilfelle hvis det foreligger tilstrekkelig bevis for forholdet. Etter gjeldende rett er dette uklart.
Utvalgets vurderinger
Utvalget mener at oppdragsgiver også etter forskriftens del II bør ha mulighet til å avvise en leverandør som i sitt yrke har begått alvorlige forsømmelser. Dette sier noe generelt om leverandørens integritet og troverdighet, og det vil også kunne si noe om hans evne til å gjennomføre kontrakten. Har leverandørene tidligere begått alvorlige forsømmelser, er det risiko for at dette kan skje igjen i forbindelse med gjennomføringen av kontrakten.
Utvalget mener imidlertid at en slik bestemmelse ikke bør gjøres obligatorisk. Det bør – som i dag – overlates til oppdragsgiver å vurdere om det i det konkrete tilfellet er mest hensiktsmessig å avvise.