Flertallet peker også på at nye regler om «self-cleaning», jf. nærmere i kapittel 25.7, vil bøte på regelens inngripende effekt. Leverandører som i utgangspunktet skal avvises, har likevel mulighet til å bli med i konkurranser om offentlige kontrakter når de har gjort opp for seg.
Flertallet foreslår at bestemmelsen skal utformes etter modell av direktivet, og at ordlyden bør være lik i del II og del III. Den nærmere utformingen overlates derfor til departementet.
Utvalgets mindretall, medlemmene Roll-Matthiesen, Amdal, Brekke og Vigander , foreslår at oppdragsgiver gis en avvisningsrett. Etter mindretallets vurdering bør bestemmelsene om avvisningsplikt kun gjelde forhold som har tilknytning til den konkrete anskaffelsen, dvs. forhold av rent anskaffelsesfaglig art. Dette vil ivareta regelverkets grunnleggende formål bedre enn bestemmelser om avvisningsplikt som omfatter andre hensyn, fordi sistnevnte vil kunne medføre avvisning i strid med regelverkets formål. En avvisningsplikt relatert til straffbare forhold vil utelukkende ivareta etiske hensyn på bekostning av de grunnleggende formålene om effektiv ressursbruk og konkurranse, og vil kunne medføre at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet må avvises. Hvis oppdragsgiver i stedet gis en avvisningsrett ved visse straffbare forhold hos leverandøren, vil den enkelte oppdragsgiver selv kunne velge om han vil legge avgjørende vekt på etiske hensyn eller rene anskaffelsesfaglige hensyn.
Mindretallet er ikke enig i at avvisningsrett vil stille oppdragsgiver overfor vanskelige eller ressurskrevende vurderinger. Oppdragsgiver skal alltid ha anledning til å velge å avvise etter bestemmelsen, og han vil ikke kunne bli møtt med innsigelser om at avvisning for slike forhold vil være i strid med forholdsmessighetsprinsippet. Dersom en avvisning medfører at det klart mest økonomisk fordelaktige tilbudet ikke kan antas, vil en unnlatt avvisning sågar være ressursbesparende. En oppdragsgiver vil for øvrig kunne bli utsatt for press til å ta andre enn anskaffelsesfaglige hensyn i alle faser av en anskaffelsesprosess, men etter mindretallets oppfatning bør dette ikke være avgjørende ved fastsettelsen av hvilke rettsregler som skal gjelde.
Mindretallet ser videre ikke behov for en selvstendig bestemmelse om avvisning for slike forhold, men mener at det er tilstrekkelig at slike forhold omfattes av en generell bestemmelse om avvisning på grunn av leverandørens integritet, jf. kapittel 25.3.4.
For det tilfelle at lovgiver velger å innføre en avvisningsplikt for de nevnte straffbare forhold i del II, er et samlet utvalg enige om at plikten ikke bør gå lenger enn det Norge er forpliktet til etter det nye anskaffelsesdirektivet. Med andre ord skal bare straffbare handlinger slik de er definert i direktivet, gi grunnlag for avvisningsplikt. Således vil oppdragsgiver kun ha plikt til å avvise leverandører som er straffedømt for brudd på EU-lovgivningen, ikke nasjonal straffelovgivning (med unntak av nasjonale regler om korrupsjon, som er uttrykkelig nevnt i direktivet). Dette innebærer at rekkevidden av de øvrige straffbare forhold som er nevnt i gjeldende forskrift § 11-10 første ledd bokstav e, snevres inn.
Medlemmet Breiland ønsker likevel å bemerke at det er uheldig dersom dette medfører at en leverandør som ville blitt avvist etter gjeldende forskrift for straffbare forhold som omfattes av nasjonale straffebestemmelser, fremover kan bli tildelt kontrakt fordi EUs rettsakter legges til grunn i vurderingen. Det er derfor viktig at oppdragsgiver er sitt ansvar bevisst og bruker sin rett til å avvise i slike tilfeller.
For det tilfelle at lovgiver velger å innføre en avvisningsplikt, foreslår et samlet utvalg også en videreføring av unntaket for kontrakter som er nødvendig å tildele for å ivareta allmenne hensyn. Utvalget forutsetter at terskelen for å kunne påberope seg unntaket er høy, og viser i den forbindelse til ordlyden i artikkel 57 og premiss 100 i direktivets fortale. En oppdragsgiver skal ikke kunne benytte unntaket bare fordi det vil føre til høyere priser å inngå kontrakt med en annen leverandør.
Utvalget ønsker ikke å foreslå en undersøkelsesplikt for oppdragsgiver. Utvalget ønsker således å videreføre gjeldende rett på dette punktet. I denne forbindelse peker utvalget på at konkurrenter gjerne vil kjenne til at en leverandør er straffedømt, og således vil kunne informere oppdragsgiver om dette.
Gjeldende rett
Oppdragsgiver har rett til å avvise en leverandør som er konkurs, under gjeldsforhandling eller avvikling, har innstilt sin virksomhet eller befinner seg i en tilsvarende prosess, jf. § 11-10 annet ledd bokstav a. Videre kan oppdragsgiver avvise en leverandør som er begjært konkurs, har begjært åpning av gjeldsforhandlinger eller tvangsoppløsning eller befinner seg i en tilsvarende prosess, jf. § 11-10 annet ledd bokstav b.
Begge disse bestemmelsene, som svarer til direktiv 2004/18/EF artikkel 45 nr. 2 bokstav a og b gjelder tilfeller der leverandøren er i alvorlige økonomiske vanskeligheter.
Bakgrunnen for en slik avvisningsbestemmelse er at slike forhold kan medføre risiko for at leverandøren ikke kan gjennomføre kontrakten. Oppdragsgiver skal ikke være forpliktet til å tildele kontrakt til en slik leverandør.
Nytt anskaffelsesdirektiv
Avvisningsbestemmelsene knyttet til leverandørens økonomiske vanskeligheter videreføres stort sett materielt uendret. Avvisningsbestemmelsene i gjeldende bokstav a og b er imidlertid blitt slått sammen i én ny bestemmelse, jf. ny artikkel 57 nr. 4 bokstav b.
Det fremgår av den nye bestemmelsen at det kan gjøres unntak fra denne regelen når det er blitt slått fast at leverandøren likevel vil være i stand til å gjennomføre kontrakten, under hensyn til nasjonale regler og tiltak for fortsettelsen av virksomheten. Hvordan et slikt unntak vil kunne se ut, avhenger av om avvisning på grunn av økonomiske vanskeligheter i nasjonal rett gjøres obligatorisk eller fakultativ. Dersom det innføres en plikt til å avvise leverandører i økonomiske vanskeligheter, kan det åpnes for at oppdragsgiver likevel ikke skal/kan avvise når vilkårene er oppfylt. Dersom det bare innføres en rett til å avvise, kan det fastsettes at oppdragsgiver likevel ikke kan avvise når vilkårene er oppfylt.
Utvalgets vurderinger
Regler om avvisning av leverandører som er i økonomiske vanskeligheter, er med på å sikre kontraktsmessig oppfyllelse. Utvalget mener derfor at en slik bestemmelse også er nødvendig i del II.
Utvalget ser imidlertid ikke noen grunn til å gjøre en slik bestemmelse obligatorisk. Det bør overlates til oppdragsgiver å vurdere om det i det konkrete tilfellet er mest hensiktsmessig å avvise eller ei.
I stedet for å innføre en snever bestemmelse om avvisning på grunn av økonomiske vanskeligheter foreslår utvalget å innføre en generell avvisningsbestemmelse som også kan omfatte andre forhold som kan skape tvil om hvorvidt leverandøren er i stand til å gjennomføre kontrakten. En slik ny bestemmelse vil ikke bare omfatte økonomiske vanskeligheter som snevert definert i direktivet (konkurs mv.), men vil også kunne anvendes der andre økonomiske forhold gjør det tvilsomt om kontrakten kan gjennomføres. Denne generelle avvisningsbestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 25.3.4.
Gjeldende rett