Gjeldende rett
I henhold til § 11-10 første ledd bokstav e har oppdragsgiver plikt til å avvise leverandører som oppdragsgiver er kjent med er rettskraftig dømt for en av følgende fire straffbare handlinger:
deltakelse i en kriminell organisasjon
korrupsjon
bedrageri
hvitvasking av penger
Opplistingen er uttømmende. Andre former for kriminalitet medfører ikke avvisningsplikt.
Regelen svarer til bestemmelsen i direktiv 2004/18/EF artikkel 45 nr. 1. Det er her vist til straffbare handlinger som definert i henholdsvis to felles rådshandlinger, 289 en konvensjon 290 og EUs hvitvaskingsdirektiv. 291 Disse EU-rettsaktene er ikke gjennomført i norsk rett. I forbindelse med gjennomføringen av direktivbestemmelsene valgte norsk lovgiver i forskriftens del III å gå noe lenger enn direktivet krevde, ved bare å angi de straffbare forholdene generelt. Der direktivet eksempelvis pålegger en plikt til å avvise leverandører som er dømt for bedrageri av EU-midler, pålegger forskriften en plikt til å avise leverandører som er dømt for bedrageri av alle typer midler. En tilsvarende løsning er valgt i forskriftens del II.
Formålet med avvisningsplikten er først og fremst å motvirke økonomisk kriminalitet og lignende misligheter ved at det offentlige ikke skal kontrahere med leverandører som er straffedømt for slike forhold. Bestemmelsen bidrar også til at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte, og til en viss grad også til at leverandørene får like konkurransevilkår.
Plikten til å avvise er imidlertid ikke absolutt. Dersom allmenne hensyn gjør det nødvendig for oppdragsgiver å inngå kontrakt med leverandøren, kan oppdragsgiver unnlate å avvise. 292 Unntaket omfatter blant annet kontrakter som blir inngått for å sikre liv og helse, for å forhindre ødeleggelser på eiendom, for å sikre forsyningssikkerhet eller for å ivareta andre viktige samfunnsinteresser på andre måter. Rene økonomiske hensyn vil som hovedregel ikke være tilstrekkelig. Oppdragsgiver kan ikke unnlate å avvise en leverandør bare fordi denne leverandøren har avgitt et vesentlig mer økonomisk fordelaktig tilbud enn øvrige leverandører.
Oppdragsgiver har bare avvisningsplikt når det foreligger en «rettskraftig dom». Hva som ligger i dette begrepet, er nærmere diskutert i kapittel 25.10.
Det er også et vilkår at oppdragsgiver «er kjent med» at det foreligger en rettskraftig dom. Oppdragsgiver har ingen undersøkelsesplikt. Det betyr at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å etterspørre dokumentasjon fra leverandørene på at de ikke er straffedømt. 293 Dette henger sammen med at det i dag innebærer administrative byrder for leverandørene å fremskaffe slik dokumentasjon og for oppdragsgiver å vurdere denne.
Nytt anskaffelsesdirektiv
Den obligatoriske avvisningsbestemmelsen er videreført i det nye anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 1, men med noen endringer. Først og fremst er nye straffbare forhold som skal føre til avvisning, tilføyd:
terrorhandlinger eller straffbare handlinger med forbindelse til terroraktiviteter, jf. bokstav d 294
finansiering av terrorisme, jf. bokstav e 295
barnearbeid og menneskehandel, jf. bokstav f 296
Slike handlinger kan også i dag føre til avvisning, men da etter den fakultative avvisningsbestemmelsen i § 11-10 annet ledd bokstav c, jf. kapittel 25.3.2.3. Det som er nytt, er at oppdragsgiver har en plikt til å avvise leverandører som er dømt for disse straffbare forholdene.
Gjeldende bestemmelse om korrupsjon er også blitt betydelig utvidet, slik at den nå ikke bare gjelder korrupsjon overfor EU-tjenestemenn, men også korrupsjon overfor nasjonale tjenestemenn og ved brudd på nasjonale korrupsjonsbestemmelser. Videre er henvisningene til rettsakter generelt blitt oppdatert. 297
Unntaket for kontrakter som det er nødvendig å inngå for å ivareta allmenne hensyn, videreføres også, jf. artikkel 57 nr. 3. 298 I direktivets fortale premiss 100 gis som eksempel på slike allmenne hensyn at oppdragsgiver har et behov for medisiner eller beredskapsutstyr som haster, og at varene bare kan kjøpes fra den leverandøren som ellers skulle vært avvist.
Utvalgets vurderinger
Utvalget har vurdert om oppdragsgiver skal ha plikt eller bare en rett til avvise leverandører som er dømt for de nevnte straffbare forhold, i del II. Etter utvalgets syn vil en bestemmelse om avvisning også ivareta andre hensyn enn de rent anskaffelsesfaglige.
Utvalgets flertall, medlemmene Breiland, Frøyland, Gjønnes, Liessem, Fredriksen og Strømsnes , foreslår at oppdragsgiver skal ha en avvisningsplikt.
De straffbare forhold som skal medføre en avvisningsplikt, er etter flertallets vurdering av en så vidt alvorlig karakter at det offentlige ikke bør kontrahere med slike leverandører uansett. En avvisningsrett vil bagatellisere korrupsjonsfaren. På dette punktet bør dessuten reglene være like i del II og del III. Det sender uheldige og utydelige signaler hvis leverandører som skal avvises etter del III, likevel skal kunne bli tildelt kontrakt etter del II; å bekjempe korrupsjon er ikke mindre viktig ved mindre kontrakter. Videre mener flertallet at en regel om avvisningsrett vil kunne stille oppdragsgiver overfor vanskelige og ressurskrevende vurderinger. Det kan for eksempel være en vanskelig «politisk» beslutning å avvise en lokal leverandør som i tillegg har levert det beste tilbudet. Etter flertallets syn vil det derfor ikke være noen forenkling å endre avvisningsplikten til en avvisningsrett.
Flertallet peker også på at nye regler om «self-cleaning», jf. nærmere i kapittel 25.7, vil bøte på regelens inngripende effekt. Leverandører som i utgangspunktet skal avvises, har likevel mulighet til å bli med i konkurranser om offentlige kontrakter når de har gjort opp for seg.
Flertallet foreslår at bestemmelsen skal utformes etter modell av direktivet, og at ordlyden bør være lik i del II og del III. Den nærmere utformingen overlates derfor til departementet.