Oppdragsgiver har etter gjeldende rett i en rekke tilfeller rett eller plikt til å avvise leverandører fra en konkurranse. Det kan enten være på grunnlag av forhold ved leverandøren eller forhold ved tilbudet.
Avvisningsbestemmelsene har forskjellige formål. Noen bestemmelser ivaretar hensynet til oppdragsgiver. Oppdragsgiver skal ikke bli forpliktet til å inngå kontrakt med en leverandør som ikke er i stand til å gjennomføre kontrakten på en forsvarlig måte og som foreskrevet av oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver må derfor ha rett til å avvise leverandører og tilbud i visse situasjoner, for eksempel der tilbudet inneholder avvik fra konkurransegrunnlaget.
Andre bestemmelser ivaretar hensynet til leverandørene. De har krav på å bli behandlet likt gjennom hele anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver må derfor være forpliktet til å avvise leverandører og tilbud der dette er nødvendig for å sikre likebehandling av leverandørene, for eksempel hvis en leverandør leverer tilbudet etter at tilbudsfristen har løpt ut, eller leverer et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget.
Flere av avvisningsbestemmelsene ivaretar imidlertid også hensyn av en mer samfunnsmessig karakter og er ikke begrunnet i forhold knyttet til den konkrete kontrakten eller den konkrete anskaffelsesprosessen. Eksempler på dette er bestemmelsene om avvisning av straffedømte leverandører og leverandører som ikke har oppfylt sine forpliktelser vedrørende betaling av skatter og trygdeavgifter. Slike bestemmelser skal skape insentiver for leverandørene til å overholde andre regelverk enn anskaffelsesregelverket og kan til en viss grad virke preventivt (uten å ha et pønalt formål). Bestemmelsene bidrar også til å sikre allmennhetens tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenelig måte.
Selv om slike forhold ikke direkte har tilknytning til den konkrete anskaffelsen, kan de likevel si noe generelt om leverandørene. Oppdragsgivere skal ikke bli tvunget til å inngå kontrakt med leverandører med tvilsom integritet og troverdighet. Dette vil i noen tilfeller, i hvert fall på kort sikt, kunne komme i konflikt med hensynet til effektiv ressursbruk og ønsket om å kjøpe beste kvalitet til rimeligste pris.
Det er viktig å sondre mellom regler om avvisningsplikt (obligatoriske avvisningsgrunner) og avvisningsrett (fakultative avvisningsgrunner).
Regler om avvisningsplikt skal ivareta hensynet til likebehandling av leverandørene eller andre samfunnsmessige hensyn. Trår oppdragsgiver feil her, vil det kunne få alvorlige konsekvenser. Avviser ikke oppdragsgiver en leverandør i et tilfelle der han har plikt til å avvise, vil dette kunne gi grunnlag for erstatning fra øvrige leverandører, både for positiv og negativ kontraktsinteresse. Avviser oppdragsgiver feilaktig en leverandør som ikke skulle ha vært avvist, vil dette motsatt kunne gi grunnlag for erstatningskrav fra den avviste leverandøren.
Regler om avvisningsrett gir oppdragsgiver noe mer fleksibilitet – det er hensynet til ham selv som begrunner avvisningsadgangen. Oppdragsgiver er således gitt et skjønn til å avgjøre om det er hensiktsmessig å avvise leverandøren eller tilbudet i den konkrete situasjonen. Skjønnet er imidlertid ikke ubegrenset. Beslutningen om å avvise må ikke være usaklig eller vilkårlig. Oppdragsgiver må også sørge for å overholde de grunnleggende prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Oppdragsgiver kan for eksempel ikke benytte avvisningsreglene til å diskriminere utenlandske leverandører. Dersom oppdragsgiver for eksempel velger å avvise én leverandør fordi tilbudet ikke er signert, må også andre leverandører som ikke har signert tilbudene sine, avvises. Dette betyr at det i noen tilfeller kan inntre en avvisningsplikt, selv om det etter regelverkets ordlyd bare foreligger en avvisningsrett.
Bestemmelsene om avvisning i gjeldende forskrift del II er gitt i §§ 11-10 til 11-13. Bestemmelsene i del III er likelydende, jf. §§ 21-12 til 21-15. Det gjør at gjeldende forskrift i praksis opererer med et felles avvisningsregime for alle anskaffelser som overstiger den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner. Forskriftens del I inneholder ingen bestemmelser om avvisning, men i visse tilfeller vil oppdragsgiver likevel kunne ha plikt til å avvise leverandører fra en konkurranse etter del I på grunnlag av likebehandlingsprinsippet. 281
Utvalget har i sitt arbeid fått mange innspill om at avvisningsreglene er vanskelige å anvende i praksis. Det er lett for oppdragsgiver å trå feil, og oppdragsgivers valg har avgjørende betydning for leverandørens stilling i den enkelte konkurranse. Ikke overraskende har reglene gitt opphav til en rekke saker for både KOFA og domstolene. 282 Utvalget ser således et stort potensial for forenkling på dette området.
I det følgende redegjøres det generelt for bestemmelser som følger av det nye anskaffelsesdirektivet, jf. kapittel 25.2.
Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren er nærmere behandlet i kapittel 25.3. Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet er nærmere behandlet i kapittel 25.4.
Utvalget foreslår å innføre en ny bestemmelse om avvisning på grunn av formalfeil. Etter denne bestemmelsen kan/skal oppdragsgiver avvise forespørsler om å delta i konkurransen og tilbud som er levert for sent eller i strid med oppdragsgivers krav til kommunikasjon, eller som ikke oppfyller kravene til tilbudets utforming.
Når det gjelder avvisning på grunn av forhold ved leverandøren, foreslår utvalget blant annet en ny sekkebestemmelse som gir adgang til å avvise ved tvil om leverandørens integritet og om hans evne til å gjennomføre kontrakten, jf. kapittel 25.3.4.
Når det gjelder avvisning på grunn av forhold ved tilbudet, foreslår utvalget blant annet å innføre en ny sekkebestemmelse som gir adgang til å avvise uakseptable tilbud, jf. kapittel 25.4.10.2.
Fremgangsmåten ved avvisning er nærmere behandlet i kapittel 25.5. Endelig tar utvalget opp noen særlige problemstillinger knyttet til bevis (kapittel 25.6), leverandørens mulighet til å gjøre opp for seg, såkalt «self-cleaning» (kapittel 25.7), utestengingsperioden (kapittel 25.8), identifikasjon (kapittel 25.9), forståelsen av begrepet «rettskraftig dom» (kapittel 25.10) og forhold ved underleverandøren (kapittel 25.11). Her foreslår utvalget ikke konkrete bestemmelser, men overlater utformingen til departementet.