Innholdet i et tilbud kan være uklart, for eksempel om hvilke løsninger leverandøren faktisk tilbyr, eller om hvilke vilkår leverandøren tilbyr å gjennomføre kontrakten på. Dette kan by på utfordringer for oppdragsgiver i tilbudsevalueringen. Etter gjeldende rett har oppdragsgiver rett til å avvise tilbud som inneholder ikke ubetydelige uklarheter, jf. § 11-11 annet ledd bokstav a, og han har plikt til å avvise tilbud som inneholder uklarheter som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene (relativ bedømmelsestvil), jf. § 11-11 første ledd bokstav f. 271 Det vises til kapitlene 25.4.6 og 25.4.7 for en fremstilling av disse reglene. I gjeldende rett synes det å ha utviklet seg visse prinsipper for hvordan oppdragsgiver i en anbudskonkurranse – hvor forhandlingsforbudet setter snevre grenser for dialog mellom oppdragsgiver og leverandører – skal håndtere tilbud som er uklare med hensyn til om de inneholder avvik fra konkurransegrunnlaget. I dom av 9. desember 2008 (LB-2008-610) har Borgarting lagmannsrett lagt til grunn at »[d]et er en alminnelig presumsjon i anbudsretten for at et anbud stemmer med grunnlaget…». Rekkevidden av et slikt presumsjonsprinsipp er imidlertid uklar. I juridisk teori er det hevdet at prinsippets rekkevidde er meget begrenset, og utvalget er enig i dette. 272 Utvalget foreslår å forskriftsfeste en regel om at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet. Leverandøren bør utforme tilbudet så klart og tydelig som mulig, og utvalget ønsker at det skal fremkomme tydelig av regelverket at leverandøren selv må bære risikoen for at dette eventuelt ikke blir gjort. Regelen er motstykket til utvalgets forslag om å forskriftsfeste at oppdragsgiver skal ha risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. kapittel 19.3.2. Ved fastleggelsen av tilbudets innhold må oppdragsgiver legge til grunn en objektiv fortolkning av tilbudet. Det er uten betydning hva leverandøren har ment med formuleringene i tilbudet. For å kunne sammenligne tilbudene, må oppdragsgiver, innenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet, kunne legge til grunn det minst fordelaktige tolkningsalternativet for den aktuelle tilbyder. 273 Utvalget legger for øvrig til grunn at det i tillegg gjelder et presumsjonsprinsipp med en viss begrenset rekkevidde, men at dette prinsippet ikke kan sette til side en nærliggende tolkning av tilbudet basert på andre tolkningsfaktorer. I de fleste tilfeller av uklarheter skal leverandørene således risikere å få sitt tilbud avvist. Leverandørene kan ikke kreve at oppdragsgiver benytter forhandlingsadgangen i en tilbudskonkurranse til å få avklart eventuelle uklarheter. En leverandør som har levert et tilbud med uklarheter, vil således risikere at oppdragsgiver avviser tilbudet, fremfor å forsøke å få ryddet uklarheten av veien gjennom forhandlinger. Gjeldende forskrift § 12-2 inneholder en regel om mangelfull prisutfylling i bygge- og anleggstilbud. I henhold til denne bestemmelsen skal poster som ikke er priset, anses innkalkulert i andre poster, med mindre annet er angitt i tilbudsbrevet, eller den manglende utfyllingen skyldes en åpenbar feil. Som en konsekvens av at utvalget foreslår å forskriftsfeste uklarhetsregelen, foreslår utvalget å stryke denne bestemmelsen. Hvis et tilbud er mangelfullt priset, vil oppdragsgiver som beskrevet over kunne legge til grunn det minst fordelaktige tolkningsalternativet for leverandøren. Dette vil gjelde generelt, ikke bare gjelde tilbud på bygge- og anleggsarbeider. Dette må også ses i sammenheng med at utvalgets flertall foreslår å oppheve forhandlingsforbudet, jf. kapittel 16. Oppdragsgiver vil således alltid ha adgang til å gå i dialog med leverandøren om eventuell mangelfull prisutfylling.
Forarbeid