Som nevnt i kapittel 9.1 inngår anskaffelsesdirektivene som en integrert del av reguleringen av det indre marked. De generelle EU/EØS-rettslige prinsippene har på anskaffelsesrettens område fått ytterligere forankring ved at det uttrykkelig er vist til dem i direktivene. I premiss 1 i fortalen til direktiv 2014/24/EU heter det: «The award of public contracts by or on behalf of Member States’ authorities has to comply with the principles of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), and in particular the free movement of goods, freedom of establishment and the freedom to provide services, as well as the principles deriving therefrom, such as equal treatment, non-discrimination, mutual recognition, proportionality and transparency.» Dessuten er prinsippene om ikke-diskriminering, likebehandling og gjennomsiktighet plassert i en egen bestemmelse i det nye direktivet, jf. artikkel 18 nr. 1: «Contracting authorities shall treat economic operators equally and without discrimination and shall act in a transparent and proportionate manner.» 40 Usikkerheten om hvor langt likebehandlingsprinsippet rekker i den generelle EU/EØS-retten, gjør seg ikke gjeldende for anskaffelser som er underlagt anskaffelsesdirektivet. Særlig gjennom det nye anskaffelsesdirektivet artikkel 18 er det klart at forskjellsbehandling på annet grunnlag enn nasjonalitet vil kunne være forbudt. Noe generelt forbud mot forskjellsbehandling er imidlertid prinsippet ikke. Likebehandlingsprinsippet skal sikre at like tilfeller behandles likt, og at ulike tilfeller behandles ulikt, med mindre noe annet er saklig og objektivt begrunnet. 41 For å vurdere om to tilfeller lovlig kan behandles forskjellig, må man derfor undersøke om tilfellene er sammenlignbare. På denne måten sikres at alle potensielle leverandører gis like muligheter. 42 Ved siden av ikke-diskrimineringsprinsippet har likebehandlingsprinsippet selvstendig betydning når det ikke er spørsmål om diskriminering på grunnlag av nasjonalitet. Gjennomsiktighetsprinsippet skal sikre åpenhet og forhindre ulovlig forskjellsbehandling gjennom hele anskaffelsesprosessen. 43 EU-domstolen har flere ganger benyttet prinsippet ved tolkningen av anskaffelsesdirektivene, både til å fastlegge innholdet i enkeltbestemmelser og til å etablere plikter som supplerer direktivenes uttrykkelige bestemmelser. 44 Innenfor anskaffelsesdirektivenes anvendelsesområde synes det derfor som at gjennomsiktighetsprinsippet favner bredere enn bare en plikt til å kunngjøre konkurranse om kontrakten. Imidlertid er prinsippets rekkevidde under direktivene – som under traktaten – ikke klarlagt. Også forholdsmessighetsprinsippet er uttrykkelig omtalt i anskaffelsesdirektivet, jf. ovenfor. Prinsippet skal sikre at de krav oppdragsgiver stiller til leverandørene i en anskaffelsesprosess (virkemiddel), står i forhold til anskaffelsen (målet). Her vil blant annet anskaffelsens art, verdi og kompleksitet være av betydning. Mens prinsippene om ikke-diskriminering, likebehandling og gjennomsiktighet fungerer som rettssikkerhetsgarantier for leverandørene, skal forholdsmessighetsprinsippet sikre at oppdragsgiver kan og skal tilpasse konkurransen til den enkelte anskaffelse. I det nye direktivet fremheves prinsippet om forholdsmessighet i artikkel 18, i tillegg til prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Prinsippet er altså ytterligere fremhevet i det nye direktivet ved at det ikke bare er nevnt i fortalen, slik det er i direktiv 2004/18/EF. Dette henger sammen med at det nye direktivet fremhever effektivitetshensynet i fortalen, noe som er nytt, jf. kapittel 9.2. De grunnleggende prinsippene slik de er kommet til uttrykk i anskaffelsesdirektivet, gjelder for anskaffelser som er omfattet av direktivet. Anskaffelser som faller utenfor direktivet, men som er av grenseoverskridende interesse, er på sin side etter EU/EØS-retten utelukkende underlagt de alminnelige EU/EØS-rettslige prinsippene. I den grad anskaffelsesdirektivenes prinsipper etablerer plikter og rettigheter som går lenger enn det som ellers følger av de alminnelige EU/EØS-rettslige prinsippene, vil disse pliktene og rettighetene bare gjelde for anskaffelser som er omfattet av direktivet. Etter utvalgets vurdering kan den alminnelige EU/EØS-retten således neppe benyttes til å fastslå at plikter og rettigheter som utledes av anskaffelsesdirektivenes prinsipper, også skal gjelde utenfor direktivet. I denne sammenheng viser utvalget til at EU-domstolen har slått fast at EU/EØS-rettens grunnleggende prinsipper ikke kan benyttes til å utlede at anskaffelsesdirektivets prosedyreregler for prioriterte tjenester gjelder tilsvarende for uprioriterte tjenester (som faller utenfor anskaffelsesdirektivene). 45 Den alminnelige EU/EØS-retten kan således ikke benyttes som en snarvei til å få anskaffelser som faller utenfor direktivene, til likevel å være underlagt de samme reglene, jf. også kapittel 7.1.
Forarbeid