FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

21.5.1 Gjeldende rett

NOU 2014:4 kap. 4 del 170 · NOU 2014:4 · 2014-06-10

Tildelingskriteriene er en del av konkurransereglene, som oppdragsgiver skal angi i konkurransegrunnlaget, jf. anskaffelsesforskriften § 8-1 første ledd bokstav b. Adgangen til å gjøre endringer i tildelingskriteriene er således regulert av de alminnelige reglene om adgang til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget. Det vises til fremstillingen av disse reglene i kapittel 19.5. Som redegjort for der, har oppdragsgiver adgang til å gjøre ikke-vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget før tilbudsfristen løper ut, jf. § 8-2 første ledd. Etter tilbudsfristens utløp er det som den klare hovedregel ikke adgang til å gjøre endringer i tildelingskriteriene. Når det gjelder tildelingskriteriene, foreligger det imidlertid praksis som synes å sette enda snevrere rammer for adgangen til å gjøre endringer enn den alminnelige vesentlighetsregelen i § 8-2 første ledd skulle tilsi. I sak C-448/01 (Wienstrom) uttalte EU-domstolen følgende: «For the purpose of answering the question as reformulated, it should be pointed out that the Court has already held that the principles of equal treatment and transparency of tender procedures imply an obligation on the part of contracting authorities to interpret the award criteria in the same way throughout the procedure (see, to that effect, in particular SIAC Construction , paragraph 43. As far as the award criteria themselves are concerned, it is a fortiori clear that they must not be amended in any way during the tender procedure.» 255 Avgjørelsen synes å stenge for selv små endringer i tildelingskriteriene. Dette er også fulgt opp i senere praksis. 256 KOFA har lagt dette til grunn i sin praksis og uttalt at tildelingskriteriene ikke kan endres «etter at disse er gjort kjent for tilbyderne». 257 Konsekvensen er at en oppdragsgiver som ønsker å gjøre endringer i tildelingskriteriene, må avlyse konkurransen og begynne på nytt. Særlig betydning får dette i tilfeller hvor oppdragsgiver har oppstilt et tildelingskriterium som er ulovlig. I slike tilfeller vil oppdragsgiver ha en plikt til å avlyse konkurransen fordi den ikke kan fortsette verken med en videreføring av det ulovlige kriteriet eller en endring av det. Denne strenge tilnærmingsmåten er kritisert i juridisk teori. 258 Det er vist til at det konkrete saksforholdet i Wienstrom-saken ikke gir grunnlag for en slik vidtrekkende tolkning som KOFA har lagt til grunn. Saken gjaldt spørsmålet om et tildelingskriteriums lovlighet, og dette spørsmålet ble reist først etter at tilbudsfristen hadde løpt ut. I tillegg var tildelingskriteriene oppgitt i kunngjøringen, noe som kunne ha påvirket deltakelsen i konkurransen. Til dette kommer at formålet om effektiv ressursbruk i anskaffelsesloven § 1 taler for at visse endringer må kunne gjøres. Det er derfor tatt til orde for at tildelingskriteriene kan endres innenfor de rammer vesentlighetsforbudet setter, så lenge regelverkets grunnleggende prinsipper ellers blir ivaretatt.