FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

20.2.1 Gjeldende rett

NOU 2014:4 kap. 4 del 151 · NOU 2014:4 · 2014-06-10

Som utgangspunkt står oppdragsgiver fritt ved fastsettelsen av kvalifikasjonskrav. Det følger imidlertid visse begrensninger av anskaffelsesforskriften § 8-4:

«(1) Oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørene, herunder til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling.

(2) Kravene skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold den ytelse som skal leveres.

(3) Kravene skal ikke diskriminere leverandørene på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet.»

Tilsvarende bestemmelse over EU/EØS-terskelverdiene har tilnærmet samme ordlyd, jf. § 17-4.

Etter § 8-4 første ledd «kan» oppdragsgiver stille kvalifikasjonskrav. Bestemmelsen forutsetter med andre ord at oppdragsgiver selv avgjør om han skal stille kvalifikasjonskrav eller ikke i den enkelte konkurranse; valget ligger innenfor oppdragsgivers anskaffelsesfaglige skjønn. 229 Leverandørene kan ikke påberope seg at oppdragsgiver burde eller skulle ha stilt bestemte krav.

Kvalifikasjonskrav er definert som «minimumskrav» til leverandørene. Leverandørene skal oppfylle de minimumsnivå som kravene gir uttrykk for.

En oppdragsgiver som ønsker å stille kvalifikasjonskrav, står som utgangspunkt fritt til å bestemme hvilke. Angivelsen av «tekniske kvalifikasjoner» og «finansielle og økonomiske stilling» i første ledd er bare eksempler. En annen sak er at de aller fleste kvalifikasjonskravene som stilles i praksis, gjelder faglige/tekniske kvalifikasjoner (blant annet kompetanse, erfaring, personell, utstyr) og finansiell/økonomisk stilling. I tillegg blir det gjerne stilt krav om at visse formelle forhold er i orden, blant annet at leverandørene er lovlig registrerte foretak. Over EU/EØS-terskelverdiene er det presisert at vurderingen av tekniske kvalifikasjoner skal baseres særlig på «kriterier som faglig kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet», jf. § 17-4 første ledd annet punktum. Noen realitetsforskjell fra § 8-4 første ledd er dette ikke.

Under EU/EØS-terskelverdiene har oppdragsgiver likevel noe større fleksibilitet. Det skyldes at § 17-4 første ledd skal tolkes innskrenkende i lys av forskriftens detaljerte regler om dokumentasjon av tekniske og faglige kvalifikasjoner i § 17-9. EU-domstolen har slått fast at anskaffelsesdirektivets regler om dokumentasjon av tekniske og faglige kvalifikasjoner er uttømmende, slik at disse kvalifikasjonene ikke kan kreves dokumentert på noen annen måte. 230 En konsekvens av dette er at oppdragsgiver bare kan stille krav om tekniske og faglige kvalifikasjoner som leverandørene kan dokumentere oppfyllelse av gjennom direktivets dokumentasjonsregler. Under EU/EØS-terskelverdiene gjelder ikke slike detaljerte dokumentasjonsregler, jf. kapittel 20.3, og da er det heller ikke grunnlag for å tolke § 8-4 første ledd innskrenkende.

Etter § 8-4 annet ledd skal kvalifikasjonskravene gi oppdragsgiver grunnlag for å vurdere om leverandørene er «egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene». Kravene skal kaste lys over evnen til å gjennomføre kontrakten. Krav som ikke sier noe om denne evnen, kan ikke benyttes. 231

Videre i annet ledd er det stilt krav om at kvalifikasjonskravene «skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres». Dette følger allerede av det grunnleggende prinsippet om forholdsmessighet og innebærer at oppdragsgiver ikke må stille krav som er strengere enn det som må anses nødvendig ut fra anskaffelsens art og omfang. For strenge kvalifikasjonskrav virker konkurransebegrensende. Motsatt er forholdsmessighetsprinsippet ikke til hinder for at oppdragsgiver stiller mindre strenge krav enn det som vil være tillatt, ettersom oppdragsgiver uansett ikke har plikt til å stille kvalifikasjonskrav i det hele tatt.

Også § 8-4 tredje ledd er en gjentakelse av de grunnleggende prinsippene: Kvalifikasjonskravene skal ikke diskriminere leverandørene på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet.

På grunnlag av gjennomsiktighetsprinsippet er det i praksis lagt til grunn at kvalifikasjonskravene i tillegg må være utformet på en klar, presis og utvetydig måte. 232 Kravene kan ikke være så vagt utformet at de i realiteten gir oppdragsgiver et fritt skjønn ved vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner. 233 Kvalifikasjonskrav skal i «i hovedtrekk» angis i kunngjøringen, jf. § 8-5 første ledd. Dette innebærer at de sentrale og avgjørende kravene angis. 234 Kravet er ufravikelig og er begrunnet i hensynet til at potensielle leverandører skal kunne lese ut av kunngjøringen om oppdraget er av interesse, uten å måtte be om å få konkurransegrunnlaget utlevert. Hvis kvalifikasjonskravene ikke kan beskrives tilstrekkelig utfyllende i kunngjøringen, skal kravene utdypes og suppleres i et kvalifikasjonsgrunnlag, jf. § 8-5 annet ledd. Kvalifikasjonsgrunnlaget skal sendes ut før resten av konkurransegrunnlaget eller som en del av dette, jf. § 8-5 tredje ledd.