FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

19.5.2 Utvalgets vurderinger

NOU 2014:4 kap. 4 del 149 · NOU 2014:4 · 2014-06-10

Utvalget foreslår å innføre en regel om at oppdragsgiver til enhver tid skal kunne gjøre endringer i konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige, både før og etter utløpet av tilbudsfristen. Utvalget understreker at den bærende begrunnelsen for å begrense oppdragsgivers adgang til å gjøre endringer, er hensynet til potensielle leverandører som har avstått fra å delta i konkurransen. Tilsvarende er hensynet til potensielle leverandører hovedbegrunnelsen for forbudet mot å gjøre vesentlige endringer i en inngått kontrakt, jf. kapittel 15.5. Hensynet til disse leverandørene vil være relevant uavhengig av på hvilket tidspunkt i anskaffelsesprosessen endringen blir gjort. Hensynet til leverandørene som deltar i konkurransen, begrunner derimot ikke et forbud mot å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget før tilbudsfristen løper ut . Som nevnt over er hensynet til disse leverandørene i hovedsak ivaretatt så lenge de får mulighet til å innarbeide eventuelle endringer i sine tilbud. Der leverandørene får mulighet til å tilpasse tilbudene sine i tråd med endringene i konkurransegrunnlaget, begrunner hensynet til disse leverandørene heller ikke et forbud mot å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristen. Ved konkurranser med forhandling mener utvalget derfor at det bør være adgang til å gjøre endringer i konkurransegrunnlagets ytelsesbeskrivelse og kontraktsbestemmelser både før og etter tilbudsfristens utløp, og at dette bør fremgå eksplisitt av forskriften. Med utvalgets flertall sitt forslag til de nye prosedyreformene åpen og begrenset tilbudskonkurranse, hvor det alltid er adgang til å forhandle, kan denne bestemmelsen utformes som en generell bestemmelse. Utvalget foreslår å videreføre at grensen for lovlige endringer skal gå ved vesentlige endringer. Oppdragsgiver skal altså kunne gjøre endringer som ikke er vesentlige. Utvalget foreslår ikke noen nærmere regulering av vesentlighetsvurderingen. Hva som er en vesentlig endring, må som i dag avgjøres etter en konkret helhetsvurdering, hvor blant annet tidspunktet for endringen er relevant. Dersom konkurransegrunnlaget eksempelvis gjøres tilgjengelig ved kunngjøringen på en slik måte at alle som viser interesse vil motta senere endringer automatisk, vil adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget være videre før tilbudsfristens utløp enn etter. Utvalget mener også at adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp og før kontraktsinngåelsen, må være noe videre enn adgangen til å gjøre endringer etter kontraktsinngåelsen. Årsaken til dette er at det vil foreligge et konkurranseelement før kontraktsinngåelsen. Selv om hensynet til leverandører som ikke har levert tilbud her vil være relevant, mener utvalget at adgangen til å gjøre endringer i denne fasen skal være noe videre enn adgangen til å gjøre endringer etter kontraktsinngåelse. Etter utvalgets syn skal endringer i absolutte krav alltid anses som vesentlige når endringen skjer etter tilbudsfristens utløp. Dette innebærer et brudd med den praksis KOFA har lagt til grunn etter gjeldende regelverk. En slik regel vil riktignok kunne ramme oppdragsgiver hardt i de tilfeller hvor han har stilt et absolutt krav om bagatellmessige forhold, og som det kan være få betenkeligheter ved å fravike. Utvalget viser imidlertid til at et forbud mot å endre absolutte krav vil være en rettsteknisk enkel regel, og at den trolig vil kunne bidra til at oppdragsgivere lar være å stille absolutte krav om andre forhold enn dem oppdragsgiver faktisk mener er strengt nødvendige. Regelen vil også være i samsvar med de krav som nytt anskaffelsesdirektiv stiller til regelverket over EU/EØS-terskelverdiene. Etter artikkel 29 nr. 3, som gjelder forhandlingsadgangen i en konkurranse med forhandling, kan partene forhandle om alle konkurransevilkår, unntatt «minstekrav» og tildelingskriterier. Når partene ikke kan forhandle om absolutte krav, vil de nødvendigvis heller ikke kunne endres. I praksis innebærer regelen at alle absolutte krav må antas å ha påvirket potensielle leverandørers valg om å avstå fra konkurransedeltakelse. Ved endringer som gjøres etter tilbudsfristens utløp, må som utgangspunkt samtlige leverandører som har levert inn tilbud, gis mulighet til å gjøre ønskede tilpasninger i sitt tilbud. Det vil være en nødvendig forutsetning for likebehandling av leverandørene. I dette ligger også en forutsetning om at oppdragsgiver ikke kan gjøre endringer i konkurransegrunnlaget for så å tildele kontrakt uten å gi leverandørene mulighet til å inngi et tilbud basert på det reviderte konkurransegrunnlaget. Når det gjelder adgangen til å gjøre endringer i tildelingskriteriene, er dette særskilt behandlet i kapittel 21.5. Utvalget foreslår videre å stryke § 8-2 annet og tredje ledd, som sier at de endringene som oppdragsgiver gjør før tilbudsfristen løper ut, umiddelbart skal sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget, og at tilbudsfristen om nødvendig må forlenges. Dette er ikke ment å være en realitetsendring. Utvalget mener derimot at dette er unødvendige presiseringer av likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet.