Utvalget foreslår at dagens § 8-1 første ledd annet punktum erstattes av en bestemmelse hvor det fremgår at konkurransegrunnlaget skal inneholde følgende tre kategorier opplysninger: En beskrivelse av anskaffelsen (kontraktsgjenstanden) Hvilke kontraktsvilkår som gjelder for gjennomføringen av kontrakten Prosedyrereglene som gjelder for konkurransen Poenget med et konkurransegrunnlag er å sette markedet i stand til å vurdere hva det skal tilby, og på hvilke vilkår. Konkurransegrunnlaget må derfor inneholde alle opplysninger som er av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud. Etter utvalgets vurdering vil en beskrivelse av anskaffelsen, kontraktsvilkårene og prosedyrereglene til sammen dekke dette informasjonsbehovet. Utvalget ser det ikke som hensiktsmessig at forskriften gir en mer detaljert opplisting av opplysninger som et konkurransegrunnlag skal inneholde. Hvilke konkrete opplysninger om anskaffelsen, kontraktsvilkårene og prosedyrereglene som vil ha betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud, vil variere fra en anskaffelse til en annen. En detaljert opplisting i forskriften vil derfor ikke kunne være uttømmende. Illustrerende i så måte er anskaffelsesforskriften § 17-1 annet ledd (som gjelder anskaffelser etter del III), hvor det i bokstavene a–m er listet opp en rekke opplysninger som oppdragsgiver må gi »[i] den utstrekning det er aktuelt», før det i bokstav n heter at oppdragsgiver også må gi «andre opplysninger som er av betydning for utarbeidelsen av tilbud». Utvalget understreker at oppdragsgiver alltid vil måtte gjøre en selvstendig vurdering av hvilke konkrete opplysninger som vil være av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud, og som derfor må inntas i konkurransegrunnlaget. En opplisting av konkrete punkter i forskriften vil kunne bære med seg en risiko for at enkelte oppdragsgivere fokuserer for mye på disse punktene og glemmer å vurdere om også andre opplysninger vil være av betydning for den aktuelle anskaffelse. Etter utvalgets vurdering vil behovet for nærmere presiseringer og eksempler på relevante opplysninger best bli ivaretatt gjennom veiledninger til anskaffelsesregelverket. På ett punkt vil utvalget likevel foreslå en nærmere presisering i forskriftsteksten. Forslaget om at konkurransegrunnlaget skal inneholde prosedyrereglene for konkurransen, suppleres med et forslag om at oppdragsgiver så vidt mulig bør gi en beskrivelse av hvordan eventuelle forhandlinger vil bli gjennomført. Som omtalt i kapittel 16.3.1.2 foreslår utvalgets flertall å innføre nye prosedyrer – åpen og begrenset tilbudskonkurranse. I disse prosedyrene vil oppdragsgiver alltid ha adgang til å forhandle med leverandørene, og oppdragsgiver vil ikke ha plikt til å bestemme seg for om forhandlinger vil bli ført, før etter at tilbudsfristen har løpt ut og alle tilbudene har kommet inn. For leverandørene vil det være gunstig å vite så tidlig som mulig om og eventuelt hvordan forhandlingsfasen av konkurransen vil bli gjennomført. Ettersom oppdragsgiver ikke vil ha noen plikt til å avgjøre om han ønsker å forhandle med leverandøren før tilbudsfristen løper ut, gir det liten mening å pålegge oppdragsgiver en generell plikt til å beskrive en eventuell forhandlingsprosedyre i konkurransegrunnlaget. Likevel vil det antakelig være mange tilfeller hvor oppdragsgiver på forhånd har bestemt seg for å gjennomføre forhandlinger, eller hvor det vil være meget sannsynlig at forhandlinger vil bli gjennomført. I slike tilfeller bør oppdragsgiver, etter utvalgets vurdering, gi en beskrivelse av forhandlingsprosedyren i konkurransegrunnlaget så langt det er mulig og hensiktsmessig. Dette kan inkludere informasjon om tentativ tidsplan, eventuelle grenser for hvor mange leverandører oppdragsgiver vil forhandle med, og informasjon om hva oppdragsgiver primært ser for seg at det vil bli forhandlet om. En slik fremgangsmåte er ryddig og vil sikre høy grad av gjennomsiktighet om forhandlingsfasen av en anskaffelsesprosess. Når dette er sagt, har oppdragsgiver altså ingen forhandlingsplikt. Leverandørene skal derfor ikke kunne bygge rett på eventuelle beskrivelser av forhandlingsprosedyren i konkurransegrunnlaget. Utvalget foreslår i tillegg å forskriftsfeste at oppdragsgiver skal ha risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. Dette vil være en kodifisering av EU-domstolens praksis og Høyesteretts uttalelser i Byggholt-dommen avsnitt 62 og i Mika-dommen avsnitt 61–63. Utvalget ønsker med dette å tydeliggjøre at konkurransegrunnlaget skal være klart og utvetydig formulert, og at dette er oppdragsgivers ansvar. Regelen er motstykket til utvalgets forslag om å forskriftsfeste at leverandørene skal ha risikoen for uklarheter i tilbudet, jf. kapittel 24.2.3. Ved vurderingen av om konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart må det legges til grunn en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget. Hva oppdragsgiver selv har ment, er uten betydning. Oppdragsgiver kan klargjøre konkurransegrunnlaget hvis reglene for endringer i konkurransegrunnlaget gir hjemmel for dette, jf. kapittel 19.5 under. Dersom klargjøring ikke er mulig, vil det kunne foreligge en plikt for oppdragsgiver til å avlyse konkurransen. Dette vil være tilfellet dersom det påvises at konkurransen kunne ha fått et annet utfall uten uklarheten, eller der uklarheten kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen. En avlysning kan for øvrig etter omstendighetene tenkes å utløse erstatningsplikt for oppdragsgiver.
Forarbeid