Som nevnt har norske myndigheter frist for å etablere løsninger for elektronisk kommunikasjon til oppfyllelse av kravene i artikkel 22 innen 18. oktober 2018, og 18. april 2017 for innkjøpssentraler.
Utvalget har vurdert hvilke regler om kommunikasjon som skal gjelde frem til nye elektroniske løsninger er etablert. Utvalget foreslår at oppdragsgiver i denne overgangsperioden selv skal kunne bestemme hvilke kommunikasjonsmidler som skal brukes i en konkurranse. Så lenge valgte kommunikasjonsmidler er allment tilgjengelige, ønsker ikke utvalget å begrense oppdragsgivers valgfrihet. Oppdragsgiver skal således kunne bestemme at kommunikasjonen for eksempel skal foregå med post, e-post eller annen elektronisk kommunikasjon.
Når det særlig gjelder mottak av tilbud og forespørsler om å delta i konkurransen, skal oppdragsgiver sikre at innholdet holdes fortrolig. Oppdragsgiver skal også ha plikt til ikke å undersøke innholdet i tilbud eller forespørsler om å delta i konkurransen før fristen for levering har gått ut. Dette er viktig for å sikre at leverandørene behandles likt.
Utvalget er imidlertid delt i spørsmålet om oppdragsgivers valgfrihet også skal omfatte en rett til å bestemme at tilbud skal leveres med vanlig e-post, dvs. e-post uten særlig fastsatte sikkerhetsmekanismer (kryptering med videre).
Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen, Breiland, Brekke, Fredriksen, Gjønnes, Strømsnes og Vigander, foreslår at oppdragsgiver skal kunne bestemme at tilbudene skal leveres med e-post. Levering av tilbud med e-post vil kunne gi betydelige ressursbesparelser sammenlignet med gjeldende ordning, hvor tilbud skal leveres direkte eller per post, jf. § 11-2 første ledd.
Flertallet ser at en løsning med levering ved e-post har sine svakheter. Løsningen mangler blant annet sikkerhet for at avsender er den han utgir seg for å være (autentisering), og innholdet sikres ikke informasjonsintegritet eller konfidensialitet, verken i overføring eller ved mottak i oppdragsgivers e-postløsning.
Flertallet ønsker imidlertid å overlate vurderingen av slike sikkerhetsmessige forhold til oppdragsgiver i den konkrete anskaffelse. Det vises til at de sikkerhetsmessige svakhetene ikke nødvendigvis avviker fra de risiki som gjør seg gjeldende ved levering per post. Også ved bruk av ordinær post oppstår det risiko knyttet til autentisering, informasjonsintegritet og konfidensialitet. Flertallet viser også til at innlevering ved e-post synes å være det normale utgangspunktet ved anskaffelser i privat sektor. Dessuten peker flertallet på at forslaget i hovedsak gjelder anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene, dvs. de verdimessig minste anskaffelsene. Slike anskaffelser foretas hovedsakelig av mindre offentlige oppdragsgivere og gjelder i stor grad kjøp av standardvarer. For disse anskaffelsene er det særlig viktig å redusere transaksjonskostnadene og den samlede ressursbruken. Ved større anskaffelser som er omfattet av utvalgets forslag til nytt nasjonalt regelverk – dvs. større bygge- og anleggskontrakter og større kontrakter om særlige tjenester – bør oppdragsgiver være spesielt oppmerksom på om alternativer til e-post skal benyttes ved levering av tilbud. Dette har en side mot at leverandører som mener at e-post ikke i tilstrekklig grad ivaretar informasjonssikkerheten i den aktuelle anskaffelsesprosessen, vil kunne velge å avstå fra å delta i konkurransen hvis e-post skal benyttes. Flertallet ønsker altså at det skal være opp til oppdragsgiver i den enkelte anskaffelse å vurdere om det skal stilles særlige krav.
Mot denne bakgrunn mener flertallet at de uheldige sikkerhetsaspektene oppveies av hensynet til den forenkling og effektivisering bruk av vanlig e-post innebærer. Flertallet understreker at forslaget bare er ment som en midlertidig løsning i en kortere periode frem til nye elektroniske fellesløsninger for levering av tilbud etableres i tråd med kravene i det nye anskaffelsesdirektivet artikkel 22.
Utvalgets mindretall, medlemmene Amdal, Frøyland og Liessem, mener mangelfull informasjonssikkerhet ved bruk av e-post gjør at dette alternativet må utelukkes som kommunikasjonsform ved levering av tilbud. Selv om flertallets forslag i hovedsak gjelder anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene, viser mindretallet til at disse anskaffelsene i sum utgjør over 70 prosent av det totale antall offentlige anskaffelser i perioden 2009-2012, og dermed representerer et betydelig innkjøpsvolum. 217 Etter mindretallets vurdering er det et feilgrep å introdusere e-post som kommunikasjonsform for mer enn 2 av 3 offentlige anskaffelser.
Mindretallet vil peke på at mangelfull informasjonssikkerhet ved bruk av ordinær e-post blant annet vil kunne medføre usikkerhet om:
klokkeslett og dato for mottak av tilbud og forespørsel om å delta i konkurransen
tidspunkt for oppdragsgivers åpning av mottatte opplysninger, inkludert tilbud
hvorvidt opplysninger som er mottatt og åpnet av oppdragsgiver, kun er tilgjengelig for autoriserte personer
Mindretallet frykter at usikkerheten som er knyttet til bruk av e-post som kommunikasjonsmiddel, potensielt kan medføre økt høyere transaksjonskostnader og nye administrative byrder for både oppdragsgivere og leverandører. Ved å tillate e-post som kommunikasjonsform introduseres en ny risiko for at tilbud må avvises på grunn av «kluss» med e-posten. Dette kan skape usikkerhet både hos oppdragsgiver og leverandører.
Mindretallet peker dessuten på at det vil være uheldig å ha forskjellige ordninger for kommunikasjon henholdsvis over og under EU/EØS-terskelverdiene. For oppdragsgiver vil det trolig være forbundet med både risiko og ekstraarbeid å etablere en ny kanal for kommunikasjon i anskaffelsesprosessen.
Mot denne bakgrunn er mindretallet av den oppfatning at de uheldige sikkerhetsaspektene ved bruk av e-post overskygger de eventuelle forenklinger et slikt tiltak vil kunne medføre.
Medlemmet Frøyland vil særlig bemerke at så lenge forslaget om etablering av løsning for elektronisk innlevering av tilbud gjennom Doffin gjennomføres, vil forslaget om bruk av e-post faktisk være overflødig, fordi det presumtivt bare vil gjelde en kort overgangsperiode.
Etter dette medlemmets vurdering er det ikke en forenkling å innføre en ordning (tillate bruk av e-post) for en kort periode fram til en sikker innleveringsløsning via Doffin er etablert. Det vil trolig skape mer forvirring og uklarhet, både for oppdragsgiver og leverandør, enn det skaper forenkling.