Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regler om utvelgelse av leverandører, med et par mindre justeringer. Etter utvalgets vurdering bør en oppdragsgiver som ønsker å sette grenser for antallet leverandører som vil bli invitert til å levere tilbud, ha plikt til å angi grensene i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Leverandørene vil ofte ha god kunnskap om sine markedsposisjoner. Informasjon om hvor mange leverandører som vil bli invitert, vil kunne være avgjørende for om en leverandør ønsker å bruke ressurser på å delta i konkurransen eller ikke. Oppdragsgiver skal ha plikt til å angi den nedre grensen, slik som etter gjeldende regler. Hvis det eksempelvis settes en nedre grense på fem leverandører, vil en leverandør som anser seg selv som den fjerde beste leverandøren i markedet, vurdere sjansene som gode for å bli invitert og dermed ønske å bruke ressurser på konkurransedeltakelse. Utvalget ser tilsvarende gode grunner til at oppdragsgiver bør ha en plikt til å angi den øvre grensen. Også dette vil kunne være verdifull informasjon for leverandørene. Hvis det i eksempelet over i stedet settes en øvre grense på tre leverandører, vil den fjerde beste leverandøren i markedet kanskje la være å bruke ressurser på å melde sin interesse. I det nye direktivet er imidlertid gjeldende rett videreført. Det betyr at oppdragsgiver ved anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene ikke vil ha plikt til å angi en øvre grense. Utvalget ønsker ikke at reglene under EU/EØS-terskelverdiene skal være strengere, og foreslår derfor å videreføre gjeldende rett også på dette punktet. Selv om det ikke skulle være satt noen øvre grense, bør oppdragsgiver likevel ha adgang til å begrense antallet leverandører som blir invitert, såfremt det gis opplysninger om dette i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regel om at utvelgelsen blant overtallig kvalifiserte leverandører skal baseres på objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Disse skal være oppgitt i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Den fremgangsmåten som i dag er mest utbredt, utvelgelse basert på hvilke leverandører som er best kvalifisert, skal fremdeles være tillatt. Riktignok peker utvalget på at denne utvelgelsesmetoden rent faktisk vil heve listen for kvalifikasjonskravene. En leverandør som oppfyller kvalifikasjonskravene, vil kunne oppleve ikke å bli invitert til å levere tilbud fordi andre leverandører overgår denne leverandøren i oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene. Store og veletablerte virksomheter vil med dette kunne utkonkurrere SMB-er allerede før utarbeidelse av tilbud. Det kan være uheldig i konkurranser om anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene, som ofte er av særlig interesse for nettopp SMB-er. Etter utvalgets vurdering bør denne utfordringen løses på annen måte enn ved å forby utvelgelse basert på hvilken leverandør som er best kvalifisert, for eksempel ved at oppdragsgiver lar være å sette en øvre grense for antallet deltakere, eller ved at metoden benyttes i kombinasjon med utvelgelse basert på det som vil gi best konkurransedynamikk. Etter utvalgets syn skal utvelgelse basert på loddtrekning som den klare hovedregel ikke være tillatt. Hvis det helt unntaksvis fremstår umulig å avgjøre hvilke leverandører som er best kvalifisert, bør oppdragsgiver likevel kunne benytte loddtrekning. En forutsetning er at oppdragsgiver har tilkjennegjort dette i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Etter gjeldende § 8-6 tredje ledd har oppdragsgiver plikt til å invitere et antall leverandører som vil sikre reell konkurranse om kontrakten, og ikke færre en tre leverandører. Utvalget foreslår å stryke denne bestemmelsen. At oppdragsgiver skal sikre reell konkurranse om offentlige kontrakter, følger allerede av utvalgets forslag til ny formålsbestemmelse, jf. kapittel 9.4. Av samme grunn bør det heller ikke være noen plikt til å invitere minst tre leverandører – det sentrale er at oppdragsgiver sikrer reell konkurranse. Utvalget foreslår heller ikke å videreføre presiseringen av at oppdragsgiver kan invitere færre leverandører enn en angitt nedre grense hvis ikke et tilstrekkelig antall leverandører har meldt sin interesse eller oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. § 8-6 tredje ledd annet punktum. Dette er helt selvsagt og trenger ikke stå uttrykkelig i forskriften.
Forarbeid