Anskaffelsesforskriften § 8-6 regulerer oppdragsgivers adgang til å sette grenser for antallet leverandører som vil bli invitert til å levere tilbud, og om grunnlaget for valget mellom eventuelt overtallig kvalifiserte leverandører. Tilnærmet identiske regler gjelder i del III, jf. § 17-6, som gjennomfører direktiv 2004/18/EF artikkel 44 nr. 3 i norsk rett. Etter § 8-6 første ledd har oppdragsgiver mulighet til å fastsette en nedre og eventuelt en øvre grense for antall leverandører som vil bli invitert til å levere tilbud. Oppdragsgiver bestemmer selv om slike grenser skal settes, jf. «kan oppdragsgiver sette». Hvis ingen grenser settes, vil alle leverandører som oppfyller kvalifikasjonskravene, ha krav på å bli invitert. Departementet har lagt til grunn at en oppdragsgiver som ønsker å sette grenser, alltid må fastsette den nedre grensen. 208 Det er imidlertid uklart om fravær av en øvre grense innebærer en plikt for oppdragsgiver til å invitere samtlige leverandører som oppfyller kvalifikasjonskravene. Etter departementets vurdering har oppdragsgiver ikke en slik plikt hvis det er gitt opplysninger om at antallet leverandører som blir invitert, begrenses. 209 Grensen(e) må være oppgitt i kunngjøringen, jf. § 8-6 annet ledd. Hvis antallet kvalifiserte leverandører overstiger det antall oppdragsgiver ønsker å invitere (overtallig kvalifiserte leverandører), må oppdragsgiver foreta en utvelgelse. Utvelgelsen skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier som er oppgitt i kunngjøringen, jf. § 8-6 annet ledd. Departementet har pekt på tre metoder det vil kunne være aktuelt å basere utvelgelsen på, både enkeltvis og i kombinasjon: 210 Best kvalifisert: Oppdragsgiver velger ut leverandørene som vurderes som best kvalifisert, basert på fremlagt dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Oppdragsgiver må altså vurdere leverandørenes kvalifikasjoner opp mot hverandre. I praksis er dette den vanligste måten å velge ut leverandører på. Best konkurransedynamikk: Oppdragsgiver velger ut leverandørene som etter oppdragsgivers vurdering gir best mulig konkurranse (for eksempel en blanding av SMB-er og store virksomheter, eller en blanding av etablerte og nye virksomheter). 211 Loddtrekning: Dette vil være vilkårlig og dermed i utgangspunktet ikke tillatt, men vil likevel kunne være aktuelt hvis det er vanskelig eller umulig å skille leverandørene på andre måter. Etter § 8-6 tredje ledd første punktum skal oppdragsgiver invitere et antall leverandører som er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Antallet kan likevel ikke være færre enn tre. 212 Med andre ord vil oppdragsgiver etter omstendighetene kunne ha plikt til å invitere flere enn tre leverandører. Oppdragsgiver kan invitere færre leverandører enn det som er satt som en nedre grense i kunngjøringen, hvis ikke et tilstrekkelig antall leverandører har meldt sin interesse og oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. § 8-6 tredje ledd annet punktum.
Forarbeid