Utvalgets mindretall, medlemmene Brekke og Gjønnes , ønsker maksimal fleksibilitet for oppdragsgivers valg av prosedyrer. Det betyr at oppdragsgivere skal kunne velge om de ønsker å bruke åpen, begrenset eller forhandlet konkurranse med rett til ikke å forhandle. Dette er i tråd med nytt anskaffelsesdirektiv. Mindretallet mener at like prosedyrer over og under EU/EØS-terskelverdiene vil være en forenkling for oppdragsgiver samtidig som leverandørene får en forutberegnelighet for hvilke prosedyrer som velges. Oppdragsgiver får fleksibilitet til å benytte den prosedyre de trenger. Det betyr at oppdragsgiver kan velge forhandlet prosedyre og i tillegg ta inn et forbehold om ikke å forhandle. Dette sikrer oppdragsgiver å få inn gode tilbud fra starten, men gir samtidig oppdragsgiver fleksibiliteten til å forhandle videre på et godt tilbud. En slik fleksibilitet til å velge prosedyreform, tvinger ikke oppdragsgiver inn i en konkurranse med adgang til forhandling i situasjoner hvor det ikke er nødvendig for oppdragsgiver å forbeholde seg en slik forhandlingsadgang. Forhandlet konkurranse har vært likestilt med åpen og begrenset anbudskonkurranse under EU/EØS-terskelverdiene i lang tid. Likevel viser empiri at oppdragsgiver i de fleste tilfeller har brukt og bruker åpen anbudskonkurranse, nettopp fordi det er ressurseffektivt. 206 Det kan være ulike årsaker til valget av åpen anbudskonkurranse, men noen av grunnene kan være at det er en enkel prosedyre, tar forholdsvis kort tid i forhold til forhandlet konkurranse og koster mindre både av tid og penger. Mindretallet mener derfor at oppdragsgiver selv skal kunne få avgjøre hvilken konkurranse som skal benyttes og er best egnet i det konkrete tilfellet, og at dette skal kunngjøres, slik at leverandøren får den forutberegnelighet han trenger for konkurransen. Mindretallet er dermed uenig med flertallet som uttaler at «forhandlingsforbudet synes også å representere et ressurssluk for partene». Et av flertallets argumenter for å utarbeide den nye prosedyreformen åpen og begrenset tilbudskonkurranse med rett til å forhandle, er de særlige avvisningssituasjonene som har oppstått i åpne og begrensede anbudskonkurranser, hvor oppdragsgiver ikke kan forhandle bort uklarheter som kan oppstå. Mindretallet er helt enig i at dette har vært og er problematisk etter dagens regelverk og ønsker på samme måte som flertallet å gi oppdragsgiver et redskap til å slippe å avvise leverandører som har glemt å sende med dokumentasjon som er etterspurt, har misforstått noe i konkurransegrunnlaget osv. Mindretallet mener likevel at det ikke er behov for å utarbeide den nye prosedyreformen for å imøtekomme dette behovet. Dette fordi det nye anskaffelsesdirektivets artikkel 56 nr. 3 gir oppdragsgiver adgang til å avhjelpe slike situasjoner. Hvis fremlagt dokumentasjon eller opplysninger er eller fremstår ufullstendige eller feilaktige, eller hvis spesifikke dokumenter mangler, kan oppdragsgiver be leverandøren levere, supplere, klargjøre eller utfylle relevante opplysninger eller dokumenter. Dette betyr at oppdragsgiver innen en bestemt frist kan be leverandørene ettersende dokumentasjon som mangler fullstendig. Bestemmelsen er heller ikke begrenset til bare å gjelde dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, men gir også oppdragsgiver mulighet til å be om ettersending og supplering av selve tilbudsdokumentasjonen. Etter gjeldende rett er dette ikke tillatt på grunn av forhandlingsforbudet. Mindretallet mener derimot ikke at det skal, heller ikke i en konkurranse med forhandling, åpnes for at oppdragsgivere kan innlede forhandlinger om tilbud som inneholder vesentlige avvik. Hensynet til like regler over og under EU/EØS-terskelverdiene taler for dette. En slik regel vil videre skape problemer for utvelgelsen av tilbud til forhandlinger fordi tilbudene vil være vesentlig forskjellig og inneholde vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget og dermed ikke være sammenlignbare. Mindretallet mener at en slik regel vil gå på bekostning blant annet av hensynet til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Etter mindretallets vurdering vil det videre innebære en fallitterklæring mot de grunnleggende kvalitetskrav som må stilles til konkurransegrunnlaget, å åpne for at oppdragsgiver kan innlede forhandlinger om tilbud med vesentlige avvik. Dette vil svekke oppdragsgivers incitamenter til å gjøre et forsvarlig forarbeid, og vil med stor sannsynlighet medføre økt utbredelse av dårlige konkurransegrunnlag. Leverandører som leverer tilbud med vesentlige avvik vil kunne oppnå fordeler ved at de kan presse ned prisen og derved komme i forhandlingsposisjon og manøvrere seg til kontrakten på billigst mulig måte. Nedsiden er derimot liten fordi erfaringen viser at «kan-avvisningsbestemmelsen» ikke brukes så ofte i praksis. Det er også usikkert i hvilken grad vesentlige avvik vil bli forhandlet bort i praksis, noe som vil kunne føre til økte endrings-/tilleggskrav under kontraktsgjennomføringen. Det er gjort et systematisk arbeid med å få oppdragsgivere til å gjøre et grundig arbeid med konkurransegrunnlaget. På anskaffelser.no understrekes det at forarbeid og planleggingsfasen er vesentlig for å få til en god konkurranse. Et godt gjennomarbeidet konkurransegrunnlag fjerner risikoen for mange av klagene fra leverandørene. Det er viktig at konkurransegrunnlaget gir en god beskrivelse av hva oppgaven går ut på, slik at leverandørene svarer på oppgaven og oppdragsgiver får et godt sammenligningsgrunnlag. Mindretallet er redd for at den gode planleggingen av anskaffelsen og arbeidet med konkurransegrunnlaget blir vesentlig dårligere med en slik prosedyre som flertallet foreslår. I tillegg vilmindretallet påpeke at dersom flertallets forslag til ny prosedyre skulle bli vedtatt, vil det bli enda viktigere å ikke tillate forhandlinger om vesentlige avvik. Leverandører som holder seg til konkurransegrunnlagets ordlyd vil ikke ha noen som helst mulighet til å hindre at oppdragsgiver legger opp til en prosess basert på sympatier eller antipatier mot en eller flere leverandører.
Forarbeid