Utvalgets mindretall, medlemmene Brekke og Gjønnes, ser ikke behovet for å fjerne prosedyren anbudskonkurranse uten forhandling og er av den oppfatning at dette kan ha svært negative konsekvenser for effektiviteten knyttet til offentlige anskaffelser. I dag er (åpen og begrenset) anbudskonkurranse uten forhandlinger den klart mest brukte konkurranseprosedyren. Ifølge PwC-rapporten, som er utarbeidet på oppdrag for utvalget er åpen prosedyre, dvs. anbudskonkurranse uten forhandlinger og prekvalifisering, benyttet i 75 prosent av tilfellene for anskaffelser med kontraktsverdi mellom 500 000 kroner og EU/EØS-terskelverdiene. Forhandlet prosedyre velges i dag kun i 20 prosent av offentlige anskaffelser. Se figur 16.1 og kapittel 5.2 i rapporten for mer detaljer. Figur 16.1 Relativ fordeling totalt antall og total verdi per konkurranseprosedyre – mellom nasjonal kunngjøringsverdi og EU/EØS-terskelverdiene for perioden 2009–2012 Flertallets vurdering synes å være basert på at offentlige innkjøpere ikke foretar rasjonelle valg når de velger prosedyre, men at deres valg er basert på historie og bransjestandarder, når de nå foreslår å fjerne prosedyren anbudskonkurranse (dvs. prosedyrer uten forhandlingsadgang). En alternativ, og etter mindretallets vurdering betydelig mer plausibel forklaring er at anbudskonkurranse i mange tilfeller rent faktisk er en effektiv anskaffelsesprosedyre både når det gjelder selve gjennomføringen av konkurransen (transaksjonskostnader) og resultatet av konkurransen i form av for eksempel pris og kostnader. Mindretallet finner det svært usannsynlig at offentlige innkjøpere benytter en konkurranseform som er suboptimal på grunn av historiske eller bransjemessige forhold. Vi legger til grunn at offentlige innkjøpere vurderer hvilken konkurranseprosedyre som er mest effektiv for den aktuelle anskaffelsen og som vil gi det beste resultatet. Svært mange anskaffelser vedrører kjøp av standardiserte varer og tjenester hvor forhandlinger ikke har noe formål, og åpen anbudskonkurranse vil være den mest effektive konkurranseformen. Mindretallet er av den oppfatning at anbudskonkurranse i mange tilfeller er en svært effektiv konkurranseprosedyre som kan gi gode økonomiske resultater. Fra økonomisk teori er det velkjent at valg av konkurranseform kan ha avgjørende betydning på leverandørenes tilbud og i sin tur på resultatet av konkurransen. Dette er inngående drøftet av den kjente økonomen Paul Klemperer i forbindelse med auksjonsteori, hvor han også viser til at auksjoner (som åpen anbudskonkurranse) i mange tilfeller gir bedre resultat enn forhandlinger. I forbindelse med offentlige anskaffelser er det også pekt på at åpen anbudskonkurranse normalt er den mest effektive konkurranseprosedyren ved anskaffelser av standardiserte varer og tjenester, mens forhandlinger typisk vil være bedre i forbindelse med komplekse prosjekter og innkjøp. Mindretallet er derfor av den oppfatning at å fjerne forbudet mot forhandlinger og dermed prosedyren konkurranse uten forhandlinger, vil kunne ha svært uheldige effekter både når det gjelder effektivitet i gjennomføringen av konkurransen og ikke minst resultatet av konkurransen, og støtter derfor ikke flertallets forslag. Mindretallet er av den oppfatning at å fjerne prosedyren anbudskonkurranse uten forhandlinger som i dag benyttes ved 4 av 5 anskaffelser, er et radikalt inngrep i offentlige innkjøperes fleksibilitet i gjennomføring av offentlige anskaffelser. Man skal huske på at private innkjøpere har muligheten til, og faktisk, benytter åpen anbudskonkurranse i sine anskaffelser, slik at man her pålegger offentlige en restriksjon man ikke finner i privat næringsliv. Nå åpner imidlertid flertallet for at offentlige innkjøpere skal kunne fraskrive seg retten til å forhandle i forkant av konkurransen, men da mener mindretallet at det vil være bedre å beholde dagens etablerte prosedyre med anbudskonkurranse uten forhandling, som jo er i samsvar med EU/EØS-regelverket, og dermed velkjent i markedet ved at leverandørene må forholde seg til denne for anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene. Flertallet begrunner sitt forslag om å fjerne forhandlingsforbudet og prosedyren anbudskonkurranse uten forhandlinger med omfanget av tvistesaker og uheldige avvisninger med mer. Dette er noe som flere av de inviterte oppdragsgivere, dog ikke alle, har påpekt ovenfor utvalget. Likevel er det ikke fremlagt noen systematisk dokumentasjon på omfanget av dette problemet. Eneste henvisning er til at 40 prosent av sakene for KOFA har omhandlet avvisning. I følge statistikk fra KOFA behandlet de 213 klager i 2013, noe som neppe kan sies å være omfattende gitt det store antall anskaffelser som gjennomføres i løpet av et år. Mindretallet mener at problemet med en streng praksis av forhandlingsforbudet burde vært dokumentert på en mer systematisk måte gitt at dette er et hovedanliggende for flertallet, slik at man hadde fått et klarere bilde på de relaterte kostnadene ved bruk av anbudskonkurranse uten forhandlinger. Mindretallet er imidlertid ikke uenig i at en for streng håndheving av forhandlingsforbudet er et potensielt problem, og er selvfølgelig enig i at omfanget av tvistesaker og uheldige avvisninger bør være så lavt som mulig. Mindretallet mener imidlertid at dette ikke best løses ved å fjerne forbudet mot forhandlinger og dermed prosedyren anbudskonkurranse, men at man heller bør gjøre det enklere med kommunikasjon og dialog med leverandører for å avklare feil og mangler ved tilbudene. Mindretallet mener også at flertallets forslag om å fjerne anbudskonkurranser med forhandlingsforbud mangler belegg for at dette vil medføre en forenkling og effektivisering av offentlige innkjøp. Det er henvist til innspill fra utvalgte leverandører og vist til en del kvalitative argumenter, men det er ikke fremlagt noen systematiske studier eller analyser som kan godtgjøre at forslaget vil medføre bedre innkjøp. Mindretallet mener at prosedyren anbudskonkurranse er veletablert og i samsvar med EU/EØS-regelverket som leverandører og oppdragsgivere uansett må forholde seg til, og at denne prosedyren gir leverandørene en større sikkerhet om at det ikke blir reelle forhandlinger. Mindretallet er også av den oppfatning at en omdefinering av begrepet forhandlinger til også å omfatte avklaringer og uklarheter vil kunne medføre større usikkerhet enn dagens regelverk hvor det skilles mellom forhandlinger og avklaringer. Dette diskuteres nærmere nedenfor.
Forarbeid