Flertallets forslag om å oppheve anbudsinstituttet i forskriftens del II medfører at det blir en del forskjeller i del II og del III. Anbudsinstituttet, og med dette forhandlingsforbudet opprettholdes i del III. Videre vil forhandlingsbegrepet som beskrevet under få et annet innhold i del II enn i del III, jf. nærmere under. Derfor vil det også fortsatt være behov for regler om avklaring i del III. Flertallet finner imidlertid at ulempene ved slike forskjeller vil oppveies av fordelene med hensyn til den fleksibiliteten man oppnår nasjonalt.
Om forhandlingene
Hvor omfattende forhandlingene skal være, er helt opp til oppdragsgiver. Det kan være alt fra et kort møte hvor man går igjennom tilbudet og gjør enkelte avklaringer eller tilpasninger, til fulle forhandlinger om mange sider av tilbudet. Denne friheten til å velge om og i hvilken grad det skal forhandles, gjør at prosedyren kan gjøres enkel og billig der forholdene ligger til rette for det, og mer omfattende og ressurskrevende der konkurransen og anskaffelsens art tilsier det. Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Mathiesen, Amdal, Breiland, Frøyland, Liessem, Fredriksen, Strømsnes og Vigander, ønsker derfor heller ikke å detaljregulere eventuelle forhandlinger. En slik løsning vil ivareta forholdsmessighetsprinsippet på en god måte, ved at oppdragsgiver kan tilpasse omfanget av forhandlingene til den enkelte konkurransen.
I den grad oppdragsgiver velger å gjennomføre forhandlinger, skal det ikke gjelde noen plikt til å påpeke forhold ved tilbudene som kan forbedres, med mindre dette følger av likebehandlingsprinsippet. Velger oppdragsgiver for eksempel kun å la forhandlingene omfatte avklaringer av uklarheter eller retting av feil i tilbudene, vil leverandørene ikke ha krav på å få endre andre forhold ved sitt tilbud. Dette er også et utslag av at leverandøren skal bære risikoen for tilbudets innhold.
Som nevnt ovenfor vil det med den foreslåtte løsningen ikke lenger være behov for særskilte bestemmelser om avklaringer, nettopp fordi oppdragsgiver alltid vil kunne gå i forhandling med leverandørene. Det betyr også at det ikke er behov for den rettslige sondringen mellom avklaringer og forhandlinger som skaper så store utfordringer i dag. Det vil ofte kunne være en glidende overgang fra det som i dag betegnes som tillatte avklaringer til ikke tillatte endringer i tilbudet, og det er uklart hvor denne grensen går etter gjeldende rett. Dette er en rettstilstand som er ressurskrevende og tvisteskapende. Den foreslåtte løsningen sondrer derfor ikke mellom avklaringer og forhandlinger – alt er tillatt. Dersom oppdragsgiver finner det hensiktsmessig, vil det derfor også være mulig å oppdele forhandlingen i flere faser, slik at det i første fase foretas forhandlinger i form av avklaringer, og det vil være uproblematisk hvis disse fasene glider over i hverandre. Det vil også være underordnet om oppdragsgiver betegner kontakten med leverandørene som dialog, avklaringer, forhandlinger eller lignende, da alle disse begrepene vil bli omfattet av det nye forhandlingsbegrepet.
Der oppdragsgiver velger å innlede mer omfattende forhandlinger, kan det forhandles om alle sider av tilbudet. Oppdragsgiver må i alle tilfeller ivareta likebehandlingsprinsippet og må ikke gi opplysninger om innholdet i øvrige tilbud eller som kan stille noen leverandører bedre enn andre. Likebehandlingsprinsippet er styrende for alle forhandlinger og vil være bestemmende for oppdragsgivers tillatte fremgangsmåte. Prinsippet innebærer at ensartede forhold ikke må behandles ulikt, og ulike forhold ikke må behandles ensartet, med mindre en slik ulik behandling er objektivt begrunnet. 203
Utvalget har diskutert i hvilket omfang det etter forskriftens del II skal være mulig å forhandle med leverandører som har avgitt tilbud som inneholder vesentlige avvik, eller om slike tilbud skal avvises umiddelbart, jf. kapittel 25.4.5. Som det fremgår av dette kapitlet foreslår utvalgets flertall at oppdragsgiver for anskaffelser omfattet av forskriftens del II skal ha mulighet til å søke å bortforhandle også vesentlige avvik. Her setter likevel gjennomsiktighets- og likebehandlingsprinsippet krav til fremgangsmåten. Har oppdragsgiver for eksempel tilkjennegitt at han bare vil forhandle med de tre beste tilbudene, må denne utvelgelsen skje på bakgrunn av tildelingskriteriene og basert på tilbudene slik de foreligger ved tilbudsfristens utløp. Skal en utvelgelse skje før eventuelle forhandlinger starter, må oppdragsgiver da avvise eventuelle tilbud som inneholder vesentlige avvik.
Som nevnt i kapittel 16.2 er det ikke etter det nye direktivet mulig å innlede forhandlinger om tildelingskriteriene. Det samme må etter flertallets mening gjelde for anskaffelser etter forskriftens del II. Slik flertallet ser det vil det heller ikke kunne forhandles om de øvrige prosedyrereglene som oppdragsgiver har fastsatt.
Her som ellers følger det av gjennomsiktighetsprinsippet at alle vurderinger og beslutninger av betydning skal nedtegnes skriftlig, jf. kapittel 14. Oppdragsgiver skal derfor føre referat fra forhandlingsmøtene eller på annen møte dokumentere innholdet i forhandlingene, for eksempel i form av skriftlig korrespondanse mellom partene som oppsummerer alle vesentlige forhold i forhandlingene. Oppdragsgiver har også plikt til å sikre at endringer i tilbudet nedtegnes skriftlig.
Flertallet er av den oppfatning at levering av et revidert tilbud ikke skal innebære at det opprinnelige tilbudet ikke lenger er bindende. Hvis dette var tilfellet ville en leverandør som angrer på et avgitt tilbud, kunne frigjøre seg ved å levere et revidert tilbud. Alle tilbud fra en leverandør skal altså være bindende.
Etter at forhandlingene er avsluttet og kontrakt skal tildeles, skal oppdragsgiver underrette de berørte leverandørene om sin beslutning. Berørte leverandører er alle leverandører som har levert inn et tilbud, uansett om de har blitt invitert til å delta i forhandlingene eller ei. 204 Underretningen skal inneholde en begrunnelse for tildelingsbeslutningen.
Antallet leverandører som inviteres til eventuelle forhandlinger og utvelgelsen
Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Mathiesen, Amdal, Breiland, Frøyland, Liessem, Fredriksen, Strømsnes og Vigander , mener at oppdragsgiver bør ha frihet til å bestemme hvor mange leverandører han ønsker å forhandle med. En leverandør som har levert tilbud, skal med andre ord ikke kunne kreve å komme til forhandlingsbordet – like lite som leverandørene kan kreve at oppdragsgiver gjennomfører forhandlinger overhodet. At oppdragsgiver ikke er forpliktet til å forhandle med alle leverandører som har levert tilbud (som ikke avvises) er også i god tråd med hensynet til effektiv ressursbruk: Det er spill av ressurser å måtte gjennomføre forhandlinger med en leverandør som uansett ikke kan vinne frem i konkurransen.