Som omtalt i kapittel 7.2 kan oppdragsgiver velge å følge forskriftens del III for anskaffelser som er omfattet av forskriftens del II. Dette betyr i prinsippet at oppdragsgiver kan velge å gjennomføre en anbudskonkurranse etter forskriftens del III. Dette får imidlertid den konsekvensen at hele forskriftens del III kommer til anvendelse, herunder reglene om kunngjøring, frister, forhandlingsforbud og håndhevelse. Begrunnelsen for forslaget om å fjerne anbudsinstituttet i del II er imidlertid at utvalgets flertall mener at anbudskonkurranser ikke anses som en egnet konkurranseform for anskaffelser som skal reguleres av del II. Det vises til at utvalget har fått klare innspill på at anbudsprosedyrer fører til unødig ressursbruk internt ved at feil avgjørelser, typisk knyttet til avvisning, kan få alvorlige konsekvenser i forhold til påfølgende ressurskrevende klageprosesser. Videre at manglende lovlig dialog i prosedyrefasen ofte fører til unødige tvister i gjennomføringsfasen. Utvalgets flertall understreker at forslaget nettopp innebærer å fjerne anbudskonkurranse som konkurranseform i denne delen av regelverket. Flertallet vil påpeke at av alle utvalgets forslag er nok dette det mest radikale, både hva gjelder materiell endring av gjeldende rett og muligheter for forenkling og økt fleksibilitet. Flertallet har merket seg at mindretallets begrunnelse om at det vil være uhensiktsmessig å forhindre offentlige innkjøpere fra å benytte åpen eller begrenset anbudskonkurranse (som innebærer et forhandlingsforbud) fordi det ikke vil innebærer en forenkling av regelverket for offentlige anskaffelser eller en effektivisering av offentlige innkjøp. Dessuten anføres det at anbudskonkurranse benyttes i stor grad i dag. Derfor ønsker mindretallet at anbudskonkurranseinstituttet videreføres. Flertallet vil påpeke det uhensiktsmessige i at oppdragsgiver før oppstart av konkurransen, må bestemme seg for om det skal legges opp til forhandlinger, hvilket er tilfelle etter dagens system. Og videre at dersom oppdragsgiver har besluttet å gjennomføre en anbudskonkurranse, kan det kun gjennomføres avklaringer, til tross for at det kan vise seg å bli et sterkt behov for å forhandle. Det er nettopp denne grensen mellom lovlige avklaringer og ulovlige forhandlinger utvalgets flertall ønsker å unngå. Det helt sentrale element i flertallets forslag til ny konkurranseform er nettopp at det rasjonelle er at oppdragsgiver først bestemmer seg for om han skal forhandle, når han kjenner tilbudenes innhold. Det er først når oppdragsgiver kjenner tilbudenes innhold at han vil vite om og i hvilken grad det er behov for forhandlinger, enten dette er mindre avklaringer eller reelle forhandlinger. Poenget med den nye konkurranseformen er at oppdragsgiver alltid skal ha mulighet til gjensidig muntlig dialog (avklaringer og/eller forhandlinger) Det vil derfor stride mot tankegangen bak den nye prosedyreform, dersom oppdragsgiver gis adgang til å fraskrive seg retten til å forhandle, hvilket formelt og reelt da vil være det samme som anbudskonkurranser med alle de rettslige konsekvenser dette innebærer. Ut fra en «fra det mer til det mindre»-betraktning finner medlemmene Roll-Mathiesen, Breiland, Frøyland, Liessem, Fredriksen, Strømsnes og Vigander imidlertid ikke at oppdragsgivers handlefrihet bør begrenses i del II i forhold til hva som er tillatt etter del III. Beslutter lovgiver å innføre et minimumsregelverk, jf. kapittel 28, kan oppdragsgiver velge å gjennomføre en prosedyre der han på forhånd fastslår at det ikke vil bli forhandlet. Disse medlemmer ønsker derfor ikke eksplisitt å forby oppdragsgiver å fraskrive seg retten til å forhandle i en tilbudskonkurranse. Det innebærer at det heller ikke anses som en saksbehandlingsfeil som må føre til avlysning av konkurransen, der oppdragsgiver har gjort dette. Der en oppdragsgiver faktisk fraskriver seg retten til å forhandle, må det derfor få tydelige konsekvenser for muligheten til dialog med leverandørene. Ettersom utvalgetforeslår at forhandlingsbegrepet i forskriftens del II skal omfatte enhver form for dialog mellom oppdragsgiver og leverandør – alt fra enkelte tilpasninger og avklaringer til fulle forhandlinger – innebærer en slik fraskrivelse av adgangen til å forhandle at oppdragsgiver fraskriver seg retten til enhver dialog med leverandørene. Det vil således ikke være mulig for oppdragsgiver å søke å avklare eventuelle uklarheter osv. Dette må håndheves strengt. Disse medlemmer kan derfor ikke se at det i realiteten vil kunne være ønskelig for oppdragsgiver i en konkret anskaffelse å fraskrive seg adgangen til å forhandle. En oppdragsgiver som i utgangspunktet ikke ønsker å forhandle og som ønsker å bruke få ressurser på anskaffelsesprosedyren slik det hevdes at er tilfelle i mange anbudskonkurranser, og som vil sikre forutberegneligheten for leverandørene i større grad, vil kunne sikre dette ved å sende tydelige signaler i konkurransegrunnlaget, for eksempel ved å angi at forhandlinger som utgangspunkt kun vil bli benyttet til å avklare uklarheter, avvik med mer. Utvalgets flertall mener således at de fordeler mindretallet mener å se ved anbudskonkurranser også ivaretas ved Disse medlemmers forslag til ny konkurranseform. Medlemmet Amdal er ikke enig i at det bør være adgang til på forhånd å fraskrive seg adgangen til å forhandle, i en konkurranse etter forskriftens nye del II. Dette vil i realiteten innebære at det gjennomføres en anbudskonkurranse, som flertallet har kommet til at ikke skal være tillatt i denne delen av regelverket. En adgang til på forhånd å fraskrive seg adgangen til å forhandler vil derfor undergrave det forenklingsgrep utvalgets flertall her foreslår. I tillegg vil det som er foreslått ovenfor øke tvistepotensialet og antallet tilfeller der tilbud må avvises, fordi det der heter at det ikke en gang skal være tillatt å gjennomføre avklaringer. Amdal mener at det vil være mulig å gjennomføre en anbudskonkurranse ved anskaffelser som i utgangspunktet er regulert av forskriftens nye del II, men at konkurransen da må gjennomføres etter bestemmelsene om anbudskonkurranser i del III. Da vil også «bordet fange» når det gjelder alle andre bestemmelser i del III. Flertallets forslag om å oppheve anbudsinstituttet i forskriftens del II medfører at det blir en del forskjeller i del II og del III. Anbudsinstituttet, og med dette forhandlingsforbudet opprettholdes i del III. Videre vil forhandlingsbegrepet som beskrevet under få et annet innhold i del II enn i del III, jf. nærmere under. Derfor vil det også fortsatt være behov for regler om avklaring i del III. Flertallet finner imidlertid at ulempene ved slike forskjeller vil oppveies av fordelene med hensyn til den fleksibiliteten man oppnår nasjonalt. Om forhandlingene
Forarbeid