. Det er først når oppdragsgiver kjenner tilbudenes innhold at han har et fullstendig grunnlag til å vurdere om det er behov for å forhandle. Oppdragsgiver har da to valg: Oppdragsgiver kan velge å tildele kontrakt på grunnlag av de innkomne tilbudene alene, uten at det blir gjennomført forhandlinger. Alternativt kan oppdragsgiver invitere til forhandlinger. Samtlige leverandører som blir valgt ut til forhandlinger, må bli underrettet før forhandlingene starter opp. Underretningen må inneholde nødvendig informasjon om forhandlingsfasen, inkludert opplysninger om tid og sted for forhandlingene.
Leverandører som ikke blir invitert, skal underrettes om dette, og gis en kort begrunnelse. Flertallet mener imidlertid ikke at dette automatisk skal føre til at disse leverandørene frigjøres fra sine tilbud. Det er ikke alltid at forhandlingene går som planlagt, slik at det vil kunne oppstå behov for å forhandle med en leverandør som oppdragsgiver opprinnelig ikke hadde invitert til å delta i forhandlingene. Det bør derimot være opp til den enkelte leverandøren å avgjøre om han fortsatt ønsker å være bundet av sitt tilbud ut vedståelsesfristen. Flertallet foreslår derfor å innføre en regel som gir leverandørene som ikke inviteres til forhandling mulighet til å frigjøre seg fra sitt tilbud, dersom de ønsker det. På denne måten kan han slippe å binde opp ressurser unødvendig.
En slik ordning, der oppdragsgiver kan vente med å beslutte om det skal forhandles til tilbudene har kommet inn, vil motivere leverandørene til å levere sine beste tilbud i første runde ettersom leverandørene «risikerer» at oppdragsgiver ikke gjennomfører forhandlinger. Samtidig gir den oppdragsgiver en viktig fleksibilitet: Dersom oppdragsgiver ikke ønsker å gjennomføre forhandlinger, enten fordi tilbudene er «perfekte» eller av andre grunner, skal oppdragsgiver ha rett til å gjennomføre evalueringen og tildele kontrakt på grunnlag av de opprinnelige tilbudene. Det er ressursbesparende både for oppdragsgivere og leverandører. Er det derimot ønskelig med forhandlinger, har oppdragsgiver full frihet til dette.
Flertallet ser imidlertid at en slik løsning går på bekostning av forutberegneligheten for leverandørene. Leverandørene vet ikke med sikkerhet om det vil bli forhandlet eller ei. Det kan for eksempel gjøre det vanskeligere for de leverandører som bare ønsker å delta i konkurranser der de vet at det ikke vil bli gjennomført forhandlinger, for eksempel på grunn av frykten for et forhandlingspress, 201 manglende kompetanse eller ressurser til å forhandle. Det kan også være vanskelig for leverandørene å planlegge prosessen når de ikke vet om, når eller i hvilket omfang det skal forhandles.
Flertallet mener imidlertid at hensynet til oppdragsgivers fleksibilitet og den effektive ressursbruken skal veie tyngst. Oppdragsgiver bør imidlertid uansett planlegge anskaffelsen godt og forsøke å beskrive sine intensjoner og forhandlingsprosedyren i konkurransegrunnlaget. Tar oppdragsgiver for eksempel utelukkende sikte på å foreta avklaringer og bortforhandle eventuelle avvik, eller ser han for seg at det skal gjennomføres fulle forhandlinger om alle sider ved tilbudene, kan det være hensiktsmessig å angi dette. Tilsvarende kan det være hensiktsmessig, av hensyn til leverandørenes planlegging, å angi når oppdragsgiver ser for seg at slike forhandlinger vil finne sted. På det tidspunktet konkurransegrunnlaget utformes, er imidlertid oppdragsgiver ikke kjent med tilbudenes innhold. Flertallet ønsker derfor ikke at oppdragsgiver skal være forpliktet til å gi opplysninger som nevnt, eller at han blir bundet av eventuelle indikasjoner i konkurransegrunnlaget.
Et annet argument mot å innføre slike tilbudskonkurranser er at det blir vanskelig for leverandørene når de ikke vet om de skal legge inn et «forhandlingsmonn» i tilbudene sine eller ei, og at leverandørene med en slik absolutt forhandlingsadgang vil bli utsatt for et forhandlingspress.
Etter flertallets vurdering kan ikke disse argumentene tillegges særlig vekt. For det første er det tilsiktet at leverandørene i en slik prosedyre stimuleres til å levere sitt «beste» tilbud med en gang, nettopp for å oppnå mest mulig effektiv ressursbruk. 202 Allerede i dag vil leverandører kunne løpe en risiko ved ikke å levere sitt beste tilbud, for eksempel der oppdragsgiver i forkant av forhandlingene foretar en reduksjon av det antall av tilbud som det skal forhandles om, jf. gjeldende forskrift § 11-8 første ledd.
For det andre kan ikke flertallet se at leverandørene blir utsatt for et urimelig forhandlingspress, selv om det ikke kan utelukkes at det forekommer i enkelte tilfeller. I enhver forhandlingssituasjon vil en part som ikke er villig til å strekke seg lengre, risikere å miste kontrakten. Oppdragsgiver vil da heller ikke kunne forvente at han gjennom forhandlinger vil kunne oppnå gunstigere vilkår, herunder for eksempel lavere pris. Ønsket om å forhandle knytter seg derimot ofte til andre forhold enn pris. For eksempel kan det dreie seg om å få ryddet uklarheter, avvik osv. av veien, eller endre på kvalitative elementer i tilbudet.
Også i henhold til det nye anskaffelsesdirektivet kan oppdragsgiver, i en konkurranse med forhandling, forbeholde seg retten til likevel ikke å forhandle, jf. artikkel 29 nr. 4. Leverandører vil altså også i en konkurranse med forhandling etter forskriftens del III risikere ikke å komme til forhandlingsbordet. Det bør da ikke innføres strengere regler i forskriftens del II.
En tilsvarende løsning er valgt i den danske tilbudsloven for tildeling av bygge- og anleggskontrakter under EU/EØS-terskelverdiene, jf. kapittel 5.2.2. Her kan oppdragsgiver i utgangspunktet alltid velge å forhandle. Oppdragsgiver skal da senest ved forhandlingenes påbegynnelse tilkjennegi hvilken prosedyre som vil bli fulgt, med mindre dette allerede fremgår av konkurransegrunnlaget. Det fremgår imidlertid uttrykkelig av den danske tilbudslovens § 11 stk. 1 at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget kan gi avkall på retten til å forhandle.
Flertallet har diskutert i hvilket omfang oppdragsgiver i en tilbudskonkurranse på forhånd skal kunne fraskrive seg retten til å forhandle, dvs. slik at det reelt sett gjennomføres en anbudskonkurranse.
Som omtalt i kapittel 7.2 kan oppdragsgiver velge å følge forskriftens del III for anskaffelser som er omfattet av forskriftens del II. Dette betyr i prinsippet at oppdragsgiver kan velge å gjennomføre en anbudskonkurranse etter forskriftens del III. Dette får imidlertid den konsekvensen at hele forskriftens del III kommer til anvendelse, herunder reglene om kunngjøring, frister, forhandlingsforbud og håndhevelse.