Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Mathiesen, Amdal, Breiland, Frøyland, Liessem, Fredriksen, Strømsnes og Vigander , mener at en av de viktigste grunnene til konflikter og uenigheter rundt anskaffelser er det strenge forhandlingsforbudet som gjelder i anbudskonkurranser.
Det kan være vanskelig å sammenligne tilbud. Tilbud består av mange elementer som skal holdes opp mot hverandre, og tilbudene kan være utformet forskjellig. Det kan også være feil i tilbudene eller forhold som er vanskelige å forstå. Oppdragsgivere har derfor ofte behov for dialog med leverandørene for å klargjøre tilbudene, og eventuelt å gi leverandøren anledning til å endre sitt tilbud.
Som beskrevet ovenfor har oppdragsgiver etter gjeldende rett adgang til å foreta visse avklaringer, men grensen mellom avklaringer og forhandlinger er ikke klar. Ofte vil det heller ikke være tilstrekkelig å foreta avklaringer. Leverandøren kan for eksempel ha misforstått konkurransegrunnlaget og tatt et unødvendig forbehold, eller tilbudet kan inneholde feil. Forhandlingsforbudet forhindrer da leverandøren i å endre i tilbudet. Dette kan være veldig uheldig, både for oppdragsgiver og leverandører.
Forhandlingsforbudet synes også å representere et ressurssluk for partene. Ofte fører det til klageprosesser. Både leverandører som er blitt avvist, og leverandører som mener at vinneren skulle vært avvist, klager. Illustrerende i så måte er det at nesten halvparten av alle klagesakene for KOFA gjelder avvisningsspørsmål. Ifølge opplysninger fra KOFA vedrører ca. 40 prosent av sakene som er avgjort etter 1. januar 2012 avvisning. Selv om ikke alle disse sakene er relaterte til forhandlingsforbudet, er det nærliggende å tro at antallet avvisningssaker ville kunne reduseres betydelig hvis partene i større grad hadde hatt mulighet til å gå i dialog om konkurransegrunnlag og tilbud.
I tillegg kan det oppstå tvister under kontraktsgjennomføringen som kunne vært unngått hvis oppdragsgiver og leverandører hadde hatt større muligheter til dialog under anskaffelsesprosessen.
Etter forskriftens del II står oppdragsgiver fritt til å velge prosedyren «konkurranse med forhandlinger», jf. anskaffelsesforskriften § 5-1. Selv om forhandlet prosedyre er likestilt med anbudskonkurranser, er det en kjensgjerning at svært mange oppdragsgivere likevel velger å gjennomføre anbudskonkurranser. Valget har kanskje også en historisk forankring, og har ført til at konkurranseformen i mange bransjer oppfattes som en «bransjestandard». Når det er kunngjort at anskaffelsesprosessen skal gjennomføres som en anbudskonkurranse, «fanger bordet».
Etter flertallets vurdering kan en annen viktig grunn være at oppdragsgivere forbinder forhandlinger med omfattende, kostbare og kompliserte prosesser. Gjeldende forskrift § 11-8 gir ingen detaljerte føringer om hvordan forhandlingene skal gjennomføres, verken formelt eller materielt. Det er uklart om det gjelder en absolutt forhandlingsplikt og videre uklart hvor langt oppdragsgiver har plikt til å gå i å påpeke forhold i tilbudene som kan forbedres. I praksis er det flere ganger blitt lagt til grunn at det ved konkurranse med forhandling skal gjennomføres «reelle forhandlinger». 198 KOFA har uttalt at denne plikten innebærer at oppdragsgivere må påpeke forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende vekt ved evalueringen. Samtidig har oppdragsgiver ikke plikt til å påpeke alle sider av leverandørenes tilbud som kan forbedres. 199 Videre er det hevdet i juridisk teori 200 at det følger av konkurranseformen og forutberegnelighetsprinsippet at alle tilbydere skal få mulighet til å forbedre tilbudet sitt minst en gang, noe mange vil si seg uenige i. Denne usikkerheten om hva prosedyren egentlig pålegger oppdragsgiver av plikter, kan være en forklaring på hvorfor anbudskonkurranser i dag fremstår som et enklere alternativ for mange. Hertil kommer at mange oppdragsgivere, som en konsekvens av manglende satsning/kompetanse på anskaffelsesvirksomhet generelt, også opplever at de mangler særlig forhandlingskompetanse. Av den grunn velger de en konkurranseform hvor de «slipper å møte leverandøren», som kanskje er dyktige på nettopp forhandlinger (jf. mer om dette i kapittel 30).
Når det er sagt, understreker flertallet at det i mange konkurranser vil være mest ressurseffektivt ikke å gjennomføre forhandlinger. Forhandlinger koster, særlig etter dagens regelverk, og de bør kun gjennomføres når det er nødvendig eller hensiktsmessig. Anbudskonkurranser har imidlertid den åpenbare ulempe at oppdragsgivers handlingsrom er svært begrenset hvis tilbudene inneholder feil, uklarheter eller lignende, noe som svært ofte er tilfellet. Konsekvensen er at oppdragsgiver kan gå glipp av det som reelt sett er det beste tilbudet fordi regelverket stenger for nødvendig klargjøring og/eller endring av leverandørens tilbud.
Om tilbudskonkurranser
Flertallet tar til orde for å gå bort fra tradisjonell anbudsrett i forskriftens del II. Dette flertallet foreslår å fjerne forhandlingsforbudet og gjøre forhandlinger til en mulig og valgfri del av alle konkurranser. Oppdragsgiver skal som utgangspunkt kunne beslutte om det skal forhandles etter at tilbudene har kommet inn. Fordi oppdragsgiver alltid vil kunne innlede dialog og forhandlinger med leverandørene, vil det da ikke lenger være behov for bestemmelser om avklaring og forhandlingsforbud.
Forslaget innebærer at gjeldende konkurranseformer utgår og erstattes av to prosedyreformer under EU/EØS-terskelverdiene: åpen og begrenset tilbudskonkurranse.
Begrepene «åpen» og «begrenset» har samme innhold som i dagens regelverk: Ved en åpen tilbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører gi tilbud. Ved en begrenset tilbudskonkurranse kan bare de leverandører som er invitert av oppdragsgiver, gi tilbud. Ved begge disse konkurranseformer er forhandlinger tillatt.
I tillegg til at forhandlinger alltid skal være tillatt, er det helt sentrale poenget med flertallets forslag til nye prosedyrer at oppdragsgivers valg om å gjennomføre forhandlinger eller ikke, kan utsettes til etter at tilbudsfristen er løpt ut og alle tilbudene har kommet inn. Det er først når oppdragsgiver kjenner tilbudenes innhold at han har et fullstendig grunnlag til å vurdere om det er behov for å forhandle. Oppdragsgiver har da to valg: Oppdragsgiver kan velge å tildele kontrakt på grunnlag av de innkomne tilbudene alene, uten at det blir gjennomført forhandlinger. Alternativt kan oppdragsgiver invitere til forhandlinger. Samtlige leverandører som blir valgt ut til forhandlinger, må bli underrettet før forhandlingene starter opp. Underretningen må inneholde nødvendig informasjon om forhandlingsfasen, inkludert opplysninger om tid og sted for forhandlingene.