I Danmark har man i det nasjonale regelverket for bygg og anlegg beholdt en bestemmelse om at leverandørene har rett til å være tilstede under tilbudsåpningen. De har også rett til å få vite totalprisen og eventuelle forbehold i de øvrige tilbudene, jf. tilbudslovens § 7. Likevel har oppdragsgiver fri forhandlingsadgang, så lenge oppdragsgiver ikke har frasagt seg retten til å forhandle. Når kriteriet for tildeling av kontrakt er laveste pris, kan oppdragsgiver likevel bare forhandle med leverandøren som har levert det billigste tilbudet, jf. tilbudslovens § 10. Dersom hensikten med forhandlingsforbudet primært er å hindre at oppdragsgiver spekulerer i tilbud, er situasjonen en annen. Etter tilbudsåpning vil oppdragsgiver kjenne innholdet i samtlige tilbud. Forhandlingsforbudet fungerer her som en slags garanti for at oppdragsgiver overholder likebehandlingsprinsippet. Lovgiver har derimot ikke funnet det nødvendig med en slik garanti generelt i forskriftens del II, siden konkurranse med forhandling nå er likestilt med anbudskonkurranser. Dette innebærer at lovgiver har hatt tillit til at oppdragsgiver likebehandler leverandørene til tross for at oppdragsgiver har full innsikt i alle innleverte tilbud. De grunnleggende prinsippene i regelverket begrunner altså ikke alene et forhandlingsforbud. Det er i den forbindelse også interessant å notere seg at WTO-avtalen om offentlige anskaffelser (GPA-avtalen) ikke oppstiller et slikt forhandlingsforbud, trass i at denne avtalen også bygger på generelle prinsipper om ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Det fremgår således av avtalens artikkel XII at medlemsstatene kan tillate sine oppdragsgivere å forhandle i følgende situasjoner: når oppdragsgiver har tilkjennegitt sine intensjoner om å forhandle i kunngjøringen når det ikke etter evalueringen av tilbudene er åpenbart hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige i henhold til tildelingskriteriene I disse tilfellene vil det altså være mulig å forhandle i en åpen eller begrenset konkurranse, men oppdragsgiver må da sørge for at reduksjon av leverandørene i en forhandling skjer i samsvar med tildelingskriteriene, og at de gjenværende leverandørene etter avslutningen av forhandlingene får en felles frist for å levere inn nye eller reviderte tilbud. Ifølge Simonsen ligger det også andre hensyn bak forhandlingsforbudet. 193 Det kan hevdes at forhandlingsforbudet gir uttrykk for en rasjonell prosedyre. Dette begrunnes med at interessen for konkurransen avtar når leverandører vet de vil bli utsatt for et forhandlingspress, at den økonomiske gevinsten det er mulig å hente ut ved etterfølgende forhandlinger, trolig er mindre enn når tilbyderne leverer sitt beste tilbud med en gang, at det fører til bruk av uklare forbehold, at det gis ufunderte tilbud som senere fører til kontraktsbrudd, og til slutt at det koster å gjennomføre forhandlinger. Simonsen understreker at slike hensyn kan slå høyst ulikt ut avhengig av bransje og type kontrakt. Som utvalget har redegjort for i kapittel 16.3, kan man stille spørsmålstegn ved flere av disse argumentene. Her kan blant annet nevnes at utvalget har fått innspill fra mange leverandører om at de også i anbudskonkurranser ønsker økt adgang til dialog med leverandørene. Det kan være en viktig arena for å avklare uklarheter og lignende, og dermed redusere risikoen for senere tvist om fortolkning av kontrakten, eller for kontraktsbrudd, nettopp fordi man ved forhandlinger får avklart behovet bedre og spisset tilbudene i større grad enn ved anbudskonkurranser. I rapporten «Kostnader, besparelser og effektivisering ved konkurranse» 194 , som Inventura og Rambøll utførte på oppdrag fra KS i februar 2014, er følgende lagt til grunn: «I de tilfeller hvor man har mulighet for å velge konkurranse med forhandling, vil man ha ofte oppnå bedre tilbud (bedre behovsdekning og bedre betingelser). Informantene fra undersøkelsen peker på positive erfaringer etter å ha gjennomført forhandlinger». 195 Kostnadene ved å forhandle varierer og vil avhenge av antallet forhandlingsrunder og hvor mange man forhandler med.
Forarbeid