Anskaffelsesforskriften inneholder i § 12-1 første ledd et forhandlingsforbud. Det er ikke lov å endre eller forsøke å endre tilbudene i en anbudskonkurranse gjennom forhandling. Forbudet setter snevre grenser for hva oppdragsgivere og leverandører kan ha dialog om etter tilbudsfristens utløp.
Det gis likevel en viss adgang til å foreta avklaringer, blant annet for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene, jf. § 12-1 annet ledd. Grensen mellom tillatte avklaringer og forbudte forhandlinger/endringer er ofte svært vanskelig å trekke. Dette medfører regelmessig store utfordringer.
Forhandlingsforbudet praktiseres etter det utvalget kjenner til svært strengt. Det kan medføre at oppdragsgiver heller velger å avvise en leverandør med en gang, fremfor å forsøke å trekke den usikre grensen mellom avklaringer (som er tillatt) og forhandlinger/endringer (som er forbudt). Konsekvensen kan bli at oppdragsgiver avviser tilbud med uklarheter som kunne vært avklart, eller at oppdragsgiver legger til grunn en forståelse av tilbudet som ikke var tilsiktet av leverandøren.
Forhandlingsforbudet følger av tradisjonell anbudsrett, som er utviklet gjennom entrepriseretten og nedfelt i norske standarder for bransjen. Det er først og fremst dette forbudet som skiller anbudskonkurransen fra andre konkurransetyper. Bakgrunnen for hvorfor anskaffelsesregelverket i dag inneholder et slikt forbud må kanskje først og fremst søkes i anbudsinstituttets historie og utvikling.
Opprinnelig foregikk anbudskonkurranser muntlig. Danske Axel H. Pedersen skriver: «Der er historisk forbindelse mellem auktion og licitation, og også licitation foregik oprindelig mundtligt». 187 («Licitation» er det danske ordet for anbud.) Ifølge Pedersen gjorde de skriftlige prosedyrene seg gjeldende først omkring 1850 i Danmark. 188 Men i løpet av ganske få år kom anbudskonkurransen helt til å fortrenge de muntlige licitationene. I Norge ble begrepene «licitation» og «anbud» brukt om hverandre på andre halvdel av 1800-tallet, men fagterminologisk var licitation forbeholdt de muntlige konkurransene hvor budene ble gitt på samme måte som ved en auksjon. 189
En auksjonslignende fremgangsmåte gjorde det nødvendig at tilbudene, eller anbudene som det da het, var rene pristilbud. Når leverandørene konkurrerte utelukkende på pris, var det enkelt å vurdere dem opp mot hverandre. Behovet for dialog var minimalt. En slik fremgangsmåte kan også tyde på at detaljene i oppdraget ble gjennomgått etter at leverandøren var valgt. Forutberegneligheten for leverandørene synes ikke å ha vært særlig høyt prioritert, men fremgangsmåten ivaretok likebehandlingsprinsippet.
Dette kan altså tyde på at forbudet mot å forhandle har sitt utspring i at det reelt sett ikke var rom eller behov for å forhandle, fordi tilbudene ble gitt muntlig i en auksjon. At det ikke ble forhandlet, har således vært en veletablert praksis, og denne praksis har da fulgt med inn i regelverket.
Slik anbudsinstituttet har utviklet seg etter dette, med økt bruk av regelverket for å fremme politiske mål og økt fokus på gjennomsiktighet, jf. kapittel 3, eksisterer imidlertid ikke lenger samme type priskonkurranser. Oppdragsgivere må beskrive hva leverandørene skal gi tilbud på, og leverandørene må som regel utdype flere sider av konkurransegrunnlaget i tilbudet.
Slik regelverket er utformet i dag, skal forhandlingsforbudet først og fremst sikre likebehandling, gjennomsiktighet og forutberegnelighet, og det skal hindre muligheter for å spekulere i uklarheter ved tilbudet.
At det også gjelder et forhandlingsforbud i anbudskonkurranser omfattet av anskaffelsesdirektivene har blitt slått fast i en felleserklæring av Rådet og Kommisjonen:
« The Council and the Commission state that in open and restricted procedures all negotiations with candidates or tenderers on fundamental aspects of contracts, variations in which are likely to distort competition, and in particular on prices, shall be ruled out; however, discussions with candidates or tenderers may be held but only for the purpose of clarifying or supplementing the content of their tenders of the requirements of the contracting authorities and provided this does not involve discrimination.» 190
Et interessant spørsmål er imidlertid om det er oppdragsgivere eller leverandører som primært skal hindres i å spekulere i tilbudene.
Det kan hevdes at forhandlingsforbudet reduserer risikoen for at leverandører bevisst legger inn uklarheter i tilbudene for å få mulighet til å endre tilbudet etter tilbudsfristens utløp, mens andre ikke får samme mulighet. At dette skal være en fordel, er likevel ikke opplagt. Leverandørene kjenner ikke til innholdet i øvrige tilbud – det kan bare gis innsyn i øvrige leverandørers tilbud etter at kontrakt er tildelt, jf. offentleglova § 23 tredje ledd. En leverandør vil derfor ikke vite hvordan tilbudet må endres for å komme bedre ut i konkurransen. Dessuten vil leverandører som leverer tilbud med uklarheter, løpe en risiko for å bli avvist.
Bekymringen for at leverandører skal spekulere i tilbudene, kan ha sammenheng med at det i tradisjonell anbudsrett skulle være en offentlig åpning av tilbudene. Her kunne alle tilbydere være til stede, og nøkkelopplysninger fra tilbudene ble lest opp. Regelen bygger på gjennomsiktighetsbetraktninger. I slike tilfeller, hvor alle leverandørene kjenner hverandres priser, vil en adgang til senere å gjøre endringer i tilbudene være uheldig. Leverandørene vil kunne gjøre tilpasninger i sine tilbud ut fra opplysningene som er blitt gitt under tilbudsåpningen.
Kravet om offentlig tilbudsåpning er imidlertid forlatt i dagens regelverk, 191 og erstattet med en rett, men ikke en plikt til dette, jf. § 17-1 annet ledd bokstav c. Der tilbudsåpningen ikke er offentlig oppstår det således ingen risiko for at en leverandør vil kunne gjøre endringer i sitt tilbud ut fra opplysninger om innholdet i tilbudene fra øvrige leverandører. Simonsen fremhevet dette poenget i 1997 for offshoresektorens vedkommende, hvor leverandørene tradisjonelt ikke er gitt opplysninger fra andres tilbud. 192
I Danmark har man i det nasjonale regelverket for bygg og anlegg beholdt en bestemmelse om at leverandørene har rett til å være tilstede under tilbudsåpningen. De har også rett til å få vite totalprisen og eventuelle forbehold i de øvrige tilbudene, jf. tilbudslovens § 7. Likevel har oppdragsgiver fri forhandlingsadgang, så lenge oppdragsgiver ikke har frasagt seg retten til å forhandle. Når kriteriet for tildeling av kontrakt er laveste pris, kan oppdragsgiver likevel bare forhandle med leverandøren som har levert det billigste tilbudet, jf. tilbudslovens § 10.