Hovedregelen er at en leverandør fritt kan velge å benytte underleverandører når han skal oppfylle sin kontrakt med oppdragsgiver. Hovedleverandøren kan da i utgangspunktet benytte de underleverandører han måtte ønske; leverandører som ikke selv er pliktsubjekter etter anskaffelsesregelverket, trenger altså ikke å følge anskaffelsesregelverket ved utvelgelsen av sine underleverandører. Det er bare hovedleverandøren som vil være ansvarlig overfor oppdragsgiver, også for de leveranser som kommer fra en underleverandør. Oppdragsgiver kan naturligvis heller ikke kreve at det faktisk benyttes underleverandører. Oppdragsgivere kan imidlertid kreve å få visse opplysninger fra sine leverandører om bruken av underleverandører. Oppdragsgivere kan også i noen tilfeller begrense bruken av underleverandører. Det følger av forskriftens § 8-1 første ledd bokstav c at konkurransegrunnlaget skal inneholde en beskrivelse av eventuelle krav til opplysninger om bruk av underleverandører. 176 Bestemmelsen i forskriftens del III er noe mer detaljert: Oppdragsgiver kan i konkurransegrunnlaget anmode leverandørene om å angi i tilbudet hvor stor del av kontrakten leverandøren har til hensikt å gi til underleverandører, samt hvilke underleverandører han foreslår, jf. anskaffelsesforskriften § 17-1 annet ledd bokstav h. 177 Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2004/18/EF artikkel 25 i norsk rett. Både direktivbestemmelsen og forskriftsbestemmelsene gjelder utelukkende muligheten til å etterspørre opplysninger. De sier ikke noe om muligheten til å begrense eller forby bruken av underleverandører, eller oppdragsgivers adgang til å «godkjenne» underleverandører. Formålet med reglene er først og fremst å gi oppdragsgiver oversikt over hvem som er underleverandører og i hvilket omfang underleverandører, er tenkt benyttet. Oppdragsgiver skal eller kan i utgangspunktet ikke prøve underleverandørenes kvalifikasjoner. Det er utelukkende hovedleverandøren som påtar seg forpliktelser overfor oppdragsgiver. For anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene kan oppdragsgiver likevel be om opplysninger om hvor stor del av kontrakten leverandøren har til hensikt å gi til underleverandører, i forbindelse med vurderingen av leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. § 17-9 første ledd bokstav d. Formålet er nettopp at oppdragsgiver skal kunne sikre seg at leverandøren har tilstrekkelige kvalifikasjoner til å gjennomføre kontrakten. Dersom en stor del av kontrakten overlates til underleverandører, uten at oppdragsgiver kan prøve underleverandørenes kvalifikasjoner, mister oppdragsgiver denne sikkerheten. Bestemmelsen gjelder imidlertid bare for tjenestekontrakter. Hvis oppdragsgiver skal benytte underleverandører til å oppfylle avgjørende deler av en kontrakt, følger det av EU-domstolens praksis at oppdragsgiver i noen grad kan forby eller begrense leverandørens bruk av underleverandører. 178 Dette gjelder likevel bare der oppdragsgiver ikke har kunnet etterprøve underleverandørenes kvalifikasjoner. Det vil altså si at oppdragsgiver heller ikke kan forby eller begrense bruk av underleverandører til å oppfylle sentrale deler av kontrakten, men da må oppdragsgiver også kunne prøve slike underleverandørers kvalifikasjoner i forbindelse med utvelgelsen av leverandøren. Det er noe uklart om oppdragsgivere for øvrig kan fastsette kontraktsvilkår om bruk av underleverandører og godkjenning av underleverandører. Det må imidlertid ikke være slik at det reelt sett er oppdragsgiver som utpeker underleverandørene. Videre inneholder forskrift om offentlige anskaffelser en rekke nasjonale bestemmelser om krav til skatteattest og HMS-egenerklæring fra underleverandører. Disse bestemmelsene er nærmere behandlet i kapittel 11. Forskriftens del III inneholder bestemmelser om at leverandøren, der det er hensiktsmessig, kan støtte seg på andre virksomheters økonomiske og finansielle stilling eller tekniske eller faglige kvalifikasjoner, jf. § 17-8 annet ledd og § 17-9 annet ledd. 179 Dette er typisk relevant der leverandøren ikke selv oppfyller kvalifikasjonskravene. Her må oppdragsgiver naturligvis også kunne prøve disse virksomhetenes kvalifikasjoner. Denne situasjonen atskiller seg imidlertid fra «ordinær» bruk av underleverandører, fordi leverandøren ikke selv oppfyller kvalifikasjonskravene, men må slå seg sammen med andre aktører for å oppfylle kvalifikasjonskravene.
Forarbeid