I en licitation har oppdragsgiver alltid adgang til å forhandle med leverandørene, jf. §§ 10 og 11.
Hvis leverandørene konkurrerer på pris alene, kan oppdragsgiver bare forhandle med leverandøren som har tilbudt den laveste prisen, jf. § 10. Bestemmelsen synes å bygge på en presumsjon om at samtlige leverandører har levert sine beste tilbud (laveste priser) med en gang.
I konkurranser hvor kontrakt skal tildeles leverandøren med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, kan oppdragsgiver velge å forhandle med inntil tre leverandører, jf. § 11 stk. 1.
Adgangen til å forhandle med flere leverandører ble innført med tilbudsloven i 2001. Frem til da hadde oppdragsgiver bare hatt adgang til å forhandle med leverandøren som leverte det laveste tilbudet. I forarbeidene ble det pekt på at begrensningene i forhandlingsadgangen hindrer en utviklende dialog mellom oppdragsgiver og leverandører, og at de skaper et grunnlag for leverandørene til å utelukke konkurranse (kartelldannelse). 30 Det ble også fremhevet at forhandlingsadgangen gir oppdragsgiver mulighet til å sikre seg det beste tilbudet i markedet. Erfaringer fra andre sektorer ga heller ikke grunn til å frykte at leverandørene leverer mindre troverdige tilbud som følge av at det eksisterer en forhandlingsadgang.
Oppdragsgiver har en forhandlingsadgang, ikke -plikt. Valget kan utstå til etter at tilbudsfristen har løpt ut og tilbudene er åpnet. Dette gir leverandørene en klar oppfordring til å levere et best mulig tilbud med en gang og ikke regne med at tilbudene vil kunne bli forbedret gjennom forhandlinger.
På den annen side kan oppdragsgiver velge å gi avkall på forhandlingsadgangen i konkurransegrunnlaget, jf. § 11 stk. 1. Et avkall innebærer at oppdragsgiver avskjærer seg selv fra å ta kontakt med leverandørene ut over den snevre avklaringsadgangen som gjelder under forhandlingsforbudet ved åpne anbudskonkurranser. I praksis skjer det svært sjelden av oppdragsgiver gir avkall på adgangen til å føre forhandlinger.
Oppdragsgiver kan forhandle med inntil tre leverandører. Taket på tre leverandører ble innført i 2005. Formålet var å skjerpe konkurransen mellom leverandørene og redusere ressursbruken hos både oppdragsgiver og leverandører. 31 Taket ble vurdert som tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse.
Leverandørene som plukkes ut til forhandlinger, skal være de som på bakgrunn av tildelingskriteriene har levert de beste tilbudene, jf. § 11 stk. 1. Oppdragsgiver må således foreta en vurdering av samtlige innkomne tilbud før leverandører blir valgt ut til forhandlinger. Oppdragsgiver kan her ha et behov for å foreta tekniske avklaringeri tilbudene for å rangere dem. Dette gir likevel ikke oppdragsgiver rett til å bruke en eventuell kontakt med leverandørene til å gjennomføre egentlige forhandlinger. Grensen mellom tekniske avklaringer og egentlige forhandlinger synes uskarp, men har ikke gitt opphav til praksis fra Klagenævnet for Udbud.
Oppdragsgiver kan forhandle om alternative tilbud, men ikke om «ukonditionsmæssige tilbud». 32
Leverandørene som ikke blir valgt ut til forhandlinger, skal senest ved forhandlingenes oppstart bli underrettet og få en begrunnelse for oppdraggivers beslutning, jf. § 15 stk. 2.
Oppdragsgiver skal gi leverandørene nødvendig informasjon om selve forhandlingsprosedyren. Hvis det ikke er gitt opplysninger om prosedyren i konkurransegrunnlaget, må oppdragsgiver gjøre det senest ved forhandlingenes oppstart. En slik meddelelse skal sendes til de (inntil tre) leverandørene som oppdragsgiver «forbeholder sig at forhandle med», jf. § 11 stk. 2. I dette ligger at oppdragsgiver ikke har plikt til å forhandle med alle tre, men kan velge for eksempel å forhandle med én leverandør, og ta forbehold om forhandlinger overfor en eller to øvrige leverandører. I en slik situasjon står oppdragsgiver fritt til å tildele kontrakt etter å ha forhandlet med den ene leverandøren. Hvis ikke alle de utvalgte leverandørene blir invitert til forhandlinger, skal oppdragsgiver først forhandle med leverandøren som har levert det beste tilbudet.
Tilbudsloven setter ikke grenser for hvilke sider av tilbudene partene kan forhandle om, ut over at oppdragsgiver må overholde likebehandlingsprinsippet gjennom hele forhandlingsfasen, jf. § 11 stk. 3.
Forhandlingene må ikke lede til at det gjøres vesentlige endringer i oppdragets karakter, jf. § 11. stk. 4. Det er heller ikke tillatt å gjøre endringer i tildelingskriteriene. Bestemmelsen er ment å ivareta hensynet til potensielle leverandører som har avstått fra å delta i konkurransen.
Når oppdragsgiver har tildelt kontrakt, skal alle leverandører som har levert inn tilbud, underrettes så raskt som mulig, jf. § 14 stk. 1. Hvis oppdragsgiver annullerer (avlyser) konkurransen, skal han i tillegg gi en begrunnelse til leverandørene.
På tilsvarende måte skal oppdragsgiver raskest mulig underrette leverandører som har levert forespørsel om å delta i en konkurranse, om de er blitt prekvalifisert, jf. § 14 stk. 2. På forespørsel skal disse leverandørene få en begrunnelse for hvorfor de ikke er blitt prekvalifisert.
Leverandører som har fått sitt tilbud forkastet etter § 8 stk. 3 (overveiende sannsynlighet for ikke-kontraktsmessig oppfyllelse), har på forespørsel krav på en begrunnelse for hvorfor tilbudet ble forkastet, jf. § 14 stk. 3.
Hvis oppdragsgiver gjennomfører forhandlinger, skal leverandører som ikke er blant de inntil tre som oppdragsgiver forbeholder seg en rett til å forhandle med, bli underrettet senest samtidig med at forhandlinger blir innledet, jf. § 15 stk. 2. Underretningen skal være ledsaget av en begrunnelse.
Etter at forhandlinger er gjennomført og kontrakt er blitt tildelt, har oppdragsgiver plikt til å underrette de inntil to øvrige leverandørene som oppdragsgiver forbeholdt seg en rett til å forhandle med, om egenskapene og de relative fordelene ved valgte leverandørs tilbud, jf. § 15 stk. 3.
Har det ikke vært gjennomført forhandlinger, skal oppdragsgiver underrette samtlige leverandører som har overholdt kravene i konkurransegrunnlaget, om egenskapene og de relative fordelene ved valgte leverandørs tilbud, jf. § 15 stk. 4.
Oppdragsgiver har adgang til å inngå rammeavtaler, jf. § 13 stk. 1. Det er imidlertid ikke tillatt å inngå rammeavtaler mellom flere enn én oppdragsgiver og én leverandør, jf. § 13 stk. 2. En rammeavtale kan maksimalt vare i fire år, jf. § 13 stk. 3.
Alternativet til å gjennomføre en licitationsprosedyre er å innhente såkalte underhåndsbud. Underhåndsbud et tilbud som er innhentet på en hvilken som helst annen måte enn ved licitation eller på grunnlag av en rammeavtale, jf. § 12 stk. 1. Eksempelvis innebærer denne fremgangsmåten at konkurransebetingelsene (for eksempel tilbudsfristen) kan være forskjellige for leverandørene, at oppdragsgiver ikke har utarbeidet et detaljert konkurransegrunnlag, at tilbudene ikke åpnes samtidig, eller at det forhandles med flere leverandører i en ren priskonkurranse. 33