FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

5.2.2 Regelverket for bygge- og anleggskontrakter

NOU 2014:4 kap. 3 del 52 · NOU 2014:4 · 2014-06-10

Tildeling av bygge- og anleggskontrakter er regulert av til sammen 15 paragrafer i tilbudslovens kapittel I.

Reglene gir oppdragsgiver større fleksibilitet og rom for skjønn sammenlignet med både EU-direktivene og den norske anskaffelsesforskriftens del II. En særlig viktig forskjell er at oppdragsgiver alltid har adgang til å forhandle med leverandørene. I tillegg har oppdragsgiver større muligheter til å kontakte potensielle leverandører direkte, i stedet for å måtte kunngjøre en konkurranse, gjennom reglene om «begrenset licitation uten forutgående prekvalifisering» og «underhåndsbud».

Tilbudslovens kapittel I gjelder ved tildeling av alle typer bygge- og anleggskontrakter, også kontrakter som blir inngått til bruk i forsyningsvirksomhet. Det gjelder ingen nasjonal terskelverdi (sml. terskel på 500 000 DKK for vare- og tjenesteanskaffelser). Adgangen til bruk av underhåndsbud er imidlertid begrenset av enkelte terskelverdier, jf. kapittel 5.2.2.13.

Oppdragsgiver skal innhente tilbud ved åpen eller begrenset licitation eller ved underhåndsbud, jf. § 2 stk. 1. Alle tilbud som ikke blir innhentet etter reglene om licitation eller på grunnlag av rammeavtale, anses som underhåndsbud.

Licitation er en prosedyreform som minner om konkurranse med forhandling. De fleste av lovens bestemmelser regulerer licitationsprosedyren.

Underhåndsbud er definert som tilbud som ikke innhentes ved licitation eller på grunnlag av rammeavtale, jf. § 12 stk. 1. I praksis innebærer bruk av underhåndsbud at oppdragsgiver tar direkte kontakt med potensielle leverandører for å innhente tilbud, og oppdragsgiver står også ellers mye friere enn ved licitation. Adgangen til å innhente underhåndsbud er begrenset.

Både ved licitation og underhåndsbud skal oppdragsgiver «udnytte de muligheder, der findes for at skabe tilstrækkelig konkurrence», jf. § 2 stk. 2. Oppdragsgiver skal også sikre likebehandling av leverandørene, jf. § 2 stk. 3. Selv om det ikke er kommet direkte til uttrykk i tilbudsloven, skal oppdragsgiver også ivareta prinsippet om gjennomsiktighet. 26 Plikten til å ivareta disse prinsippene gjelder på alle stadier av anskaffelsen.

Licitation er den alminnelige prosedyreformen for anskaffelse av offentlige bygge- og anleggsarbeider. I tilbudsloven er licitation definert på følgende måte, jf. § 4 stk. 1:

«Ved licitation forstås i denne lov, at en opgave udbydes således, at flere opfordres til inden samme bestemte tidspunkt og på samme udbudsgrundlag eller ud fra fælles mindstekrav at give bindende tilbud eller at give tilbud om at indgå i et forpligtende samarbejde om en bygge- og anlægsopgave. Ved opfordringen tilkendegives, at der er tale om en licitation.»

Det finnes tre former for licitation: offentlig licitation, begrenset licitation med prekvalifisering og begrenset licitation uten prekvalifisering.

Ved offentlig licitation skal oppdragsgiver invitere markedet til levering av tilbud gjennom en kunngjøring i pressen eller et elektronisk medium, jf. § 4 stk. 2. I motsetning til vare- og tjenestekontrakter gjelder således ingen plikt til å kunngjøre på kunngjøringsportalen www.udbud.dk (den danske versjonen av Doffin). Kunngjøringen skal blant annet inneholde en beskrivelse av anskaffelsen, krav til teknisk og økonomisk stilling som leverandørene må dokumentere for å få sitt tilbud evaluert, og om kontrakt vil bli tildelt i henhold til laveste pris eller hvilket som tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, jf. § 6 stk. 1.

Ved begrenset licitation blir bestemte leverandører invitert til å levere tilbud, jf. § 4. stk. 3. Dette kan skje med eller uten prekvalifisering.

Ved begrenset licitation med prekvalifisering inviterer oppdragsgiver markedet til å melde sin interesse for anskaffelsen gjennom en kunngjøring i pressen eller et elektronisk medium, jf. § 6 stk. 2. En slik kunngjøring skal i tillegg til de opplysninger som gjelder ved offentlig licitation, inneholde en frist på minst 15 arbeidsdager for å melde interesse for kontrakten og angi hvor mange leverandører som maksimalt vil bli invitert til å levere tilbud.

Prekvalifiseringen av leverandører skal skje på grunnlag av objektive, saklige og ikke-diskriminerende kriterier, jf. § 2 stk. 3. Klagenævnet for Udbud har lagt til grunn at oppdragsgiver ikke plikter å velge ut de mest kvalifiserte leverandørene, men kan basere utvelgelsen på det som vil gi den beste konkurransen. 27

Tilbudsloven setter ingen øvre grense for hvor mange leverandører oppdragsgiver kan prekvalifisere. Antallet bør likevel ikke overstige det som er nødvendig for å sikre reell konkurranse om kontrakten, slik at transaksjonskostnadene for både leverandører og oppdragsgivere holdes nede.

Begrenset licitation uten prekvalifisering innebærer at oppdragsgiver ikke kunngjør noen konkurranse, men tar direkte kontakt med aktuelle leverandører og inviterer dem til å gi tilbud, jf. § 6 stk. 3. Også her gjelder regelen om at utvelgelsen av leverandører skal skje på grunnlag av objektive, saklige og ikke-diskriminerende kriterier.

I invitasjonen skal oppdragsgiver opplyse hvor mange leverandører som maksimalt blir invitert til å levere tilbud. Antallet skal være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Oppdragsgiver skal også opplyse om kontrakt blir tildelt etter kriteriet laveste pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. For å fremme effektiv konkurranse og forhindre favorisering av lokale leverandører skal offentlige og offentlig støttede oppdragsgivere invitere minst en leverandør fra utenfor lokalområdet. Av de samme grunner kan oppdragsgiver ikke invitere de samme leverandørene igjen og igjen, men sørge for at det skjer en utskiftning av kretsen av leverandører som blir invitert.

Leverandørenes tilbud skal være skriftlige, jf. § 5. De kan også leveres elektronisk, med mindre oppdragsgiver har stengt for dette i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Motsatt kan oppdragsgiver bestemme at tilbudene skal leveres elektronisk.

Licitationsprosedyren krever at alle leverandører inviteres til å levere tilbud «på samme udbudsgrundlag eller ud fra fælles mindstekrav», jf. § 4 stk. 1. Oppdragsgiver har således ingen plikt til å utarbeide konkurransegrunnlag. Som følge av at det er grenser for hvor mye informasjon en kunngjøring vil kunne inneholde, vil oppdragsgiver oftest ha behov for å utarbeide et supplerende konkurransegrunnlag.

Tilbudsloven stiller ikke krav til konkurransegrunnlagets form eller innhold.

Tilbudsloven har korte regler om tilbudsfrist og vedståelsesfrist.

Tilbudsfristen skal være tilstrekkelig lang til at leverandørene får rimelig tid til å levere inn tilbud, jf. § 3 stk. 1.