De kriterier som kan inngå i en vurdering av hva som er økonomisk mest fordelaktig fremgår av nr 3. Alle kriterier som skal legges til grunn må oppgis i konkurransegrunnlaget, om mulig i prioritert rekkefølge. Det er ikke anledning til å legge vekt på andre kriterier enn de som er oppgitt på forhånd. Ved at kriteriene er oppgitt på forhånd er det mulig for leverandørene å ta hensyn til dem ved utforming av tilbudene. Videre tvinger det oppdragsgiverne til på forhånd å måtte være seg bevisst hvilke forhold som er viktige ved anskaffelsen. Alle kriterier som kan relateres til kostnader som vil belastes oppdragsgiver i forbindelse med anskaffelsen er relevante, dvs de som inngår i livssykluskostnadene. Mulige samfunnsøkonomiske kostnader ved anskaffelsen kan derimot ikke tas i betraktning.
Til § 21-3 Tildeling av kontrakt
Bestemmelsen omhandler hva som skal til for at kontrakt er inngått. Det er følgelig ikke tilstrekkelig at leverandøren er blitt kjent med at han er innstilt eller valgt hvis han ikke i tillegg har fått skriftlig underretting. Oppdragsgiver blir bundet ved antagelsen av tilbudet. Det vises for øvrig til utkast til lov §§ 7 og 8 som gir domstolene inngrepskompetanse inntil kontrakt er inngått.
Til § 21-4 Forkastelse av tilbud
Nr 1 regulerer det avtalerettslige forholdet til de øvrige tilbudene. Gjeldende REFSA (vare- og tjenesteforskriftens § 15) har en tilsvarende bestemmelse, men med en litt annen ordlyd. Bestemmelsen må sees i sammenheng med § 21-3 nr 1 om når en avtale er inngått.
Nr 2 omhandler når oppdragsgiver kan forkaste samtlige tilbud. En tilsvarende bestemmelse finnes i gjeldende REFSA (vare- og tjenesteforskriften § 17 fjerde ledd). At det kreves «saklig grunn» vil si at ikke enhver grunn er tilstrekkelig til å forkaste samtlige tilbud. Forhold som at ingen av tilbudene er akseptable eller at det på grunn av uforutsette forhold utenfor oppdragsgivers kontroll ikke lenger er behov for anskaffelsen, kan være saklig grunn. At ingen av tilbudene er akseptable kan tenkes dersom de ikke fyller de behov/krav som er oppgitt i konkurransegrunnlaget eller dersom det foreligger mistanke om prissamarbeid.
Kapittel 22 - Begrunnelsesplikt ved konkurranser
Til § 22-1 Oppdragsgivers plikt til å begrunne sine avgjørelser
Bestemmelsen regulerer i hvilken grad oppdragsgiver er forpliktet til å begrunne sine avgjørelser overfor leverandørene. Bestemmelsen tilsvarer § 11-2 i del II og de tilsvarende bestemmelsene i dagens EØS-forskrifter. At oppdragsgiver begrunner sine beslutninger er viktig for å fremme gjennomsiktighet i anskaffelsesprosessen. Begrunnelsesplikten vil i store trekk veie opp for at tilbud og anskaffelsesprotokoll ikke er offentlige. Videre vil en fyldig begrunnelse gjøre leverandørene i stand til å øke sjansene sine i en senere konkurranse. Omfanget av begrunnelsesplikten må avveies mellom leverandørens behov og den arbeidsmengde dette utgjør for oppdragsgiver. Generelt bør begrunnelsen være tilstrekkelig utfyllende til at leverandøren kan få sikkerhet for at tildelingen er skjedd i tråd med bestemmelsene i regelverket.
Oppdragsgivers begrunnelsesplikt gjelder uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som blir benyttet.
Nr 1 omhandler begrunnelsesplikten overfor leverandører som ikke har fått anledning til å delta i konkurransen. I denne forbindelse bør det være tilstrekkelig å vise til hvilke kvalifikasjonskriterier som ikke var oppfylt.
Nr 2 regulerer oppdragsgivers forpliktelse til å begrunne overfor leverandørene hvorfor deres tilbud er avvist eller forkastet. Særlig når det gjelder hvorfor et tilbud er forkastet vil det være viktig for leverandøren å få en utfyllende begrunnelse, iallfall i den grad dette kan gjøres uten å avsløre forretningshemmeligheter fra det valgte tilbud. Med det valgte tilbuds relative fordeler menes i hvilken grad og på hvilke punkter den forkastede leverandørs tilbud fravek fra det valgte tilbud. Dersom oppdraget er omfattende bør det være mulig å gi begrunnelse for de ulike delene av tilbudet.
Nr 3 gjelder begrunnelsesplikten når det ikke er inngått kontrakt. Dersom konkurransen er avlyst følger det allerede begrunnelsesplikt av §§ 19-19 og 20-18. Hvis oppdragsgiver har forkastet samtlige tilbud bør det være tilstrekkelig å oppgi den saklige grunn som foreligger, jf § 21-4 nr 2.
Etter nr 4 skal begrunnelsen gis skriftlig innen rimelig tid. Dette er viktig for leverandørene dersom de vurderer å forfølge saken videre. Hva som er rimelig tid vil avhenge av omfanget på begrunnelsen.
Til § 22-2 Unntak fra begrunnelsesplikten.
Bestemmelsen tilsvarer § 11-2 nr 2 i del II og de tilsvarende bestemmelsene i dagens EØS-forskrifter. Begrunnelsesplikten må ikke gå utover andre beskyttelsesverdige interesser. Det er bare de bestemte opplysningene som omfattes av kriteriene i denne bestemmelsen som kan unntas. Bestemmelsen vil derfor oftest bare innskrenke begrunnelsesplikten, ikke gjøre unntak fra begrunnelsesplikten som sådan.
Kapittel 23 - Direkte anskaffelser
Til § 23-1 Alminnelige krav til fremgangsmåten
Bestemmelsen fastslår at også ved direkte anskaffelser skal siktemålet være å komme frem til en økonomisk mest fordelaktig anskaffelse. Oppdragsgiver bør på forhånd foreta markedsundersøkelser. Selv om oppdragsgiver ved gjennomføring av denne prosedyren er fritatt fra å avholde en formell konkurranse gjelder likevel det grunnleggende konkurranseprinsippet. Dette innebærer at oppdragsgiver til enhver tid skal søke å utnytte det potensialet som ligger i markedet.
Hjemmelen for eventuelt å foreta direkte anskaffelse fremgår av § 15-3.
Til § 23-2 Protokollføring ved direkte anskaffelser
Også ved direkte anskaffelser skal det føres protokoll som begrunner hvorfor denne anskaffelsesformen er benyttet. For direkte anskaffelser under 250 000 kroner eksklusive merverdiavgift er det imidlertid ikke nødvendig å føre begunnelsen i protokollen, da det rettslige grunnlaget for å foreta direkte anskaffelse direkte følger av § 15-3 nr 1 i forskriftsutkastet. Det ville dessuten være lite hensiktsmessig å føre protokoll ved mindre anskaffelser.
Kapittel 24 - Forsknings- og utviklingskontrakter
Til § 24-1 Forskriftens anvendelse på FOU-kontrakter
Bestemmelsen fastslår at FOU-kontrakter er omfattet av regelverket og er en ren videreføring av den tilsvarende bestemmelsen i gjeldende REFSA.
Til § 24-2 Etterfølgende produksjon
Denne bestemmelsen er en ren videreføring av bestemmelsen i gjeldende REFSA.
Kapittel 25 - Kontraktsvilkår
Nr 1 viser til vedlegget om kontraktsvilkår. Bestemmelsen innebærer en videreføring av gjeldende rett, nemlig at de kontraktsvilkårene som fremgår der, herunder AIS - Alminnelige innkjøpsvilkår for statlige kjøp av handelsvarer og AKS - Alminnelige kontraktsvilkår for statlige anskaffelser, skal benyttes ved statlige anskaffelser