Til § 20-14 Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren
Bestemmelsene har tilsvarende ordlyd som for konkurranse uten forhandling. Når det gjelder forhold ved leverandør er det ingen grunn til å ha avvikende regler sammenlignet med det som gjelder ved konkurranse uten forhandling.
Bestemmelsen omhandler de tilfeller hvor leverandøren skal avvises. Forskjellen mellom denne bestemmelsen og § 20-13 viser seg hvor en leverandør har inngitt flere tilbud. Dersom leverandøren ikke avvises, skal hvert av de tilbud som er innlevert vurderes separat opp mot reglene i § 20-13.
Nr 1 fastsetter en avvisningsplikt. Oppregningen i bokstav a til c relateres til absolutte krav, for i det hele tatt å være aktuell i konkurransen.
Nr 3 omhandler de samme avvisningsgrunner som også er nevnt i forskriften del II § 10-3. Det dreier seg her om en avvisningsrett, ikke en plikt.
Det vises til omtale av tilsvarende bestemmelse i kapittel 19.
De forhold som danner grunnlag for en avvisningsplikt kan danne grunnlag for de øvrige deltakere i konkurransen til å påberope seg en feilhåndtering fra oppdragsgivers side, bl a som grunnlag for krav om erstatning.
Til § 20-15 Fremgangsmåten ved avvisning
Bestemmelsen oppstiller visse kjøreregler i forbindelse med oppdragsgivers avvisningsprosess. Som alltid gjelder det en generell saklighetsnorm. Av hensyn til leverandørene er det også av vesentlig betydning at de så raskt som mulig blir gjort kjent med at de ikke er aktuelle kontraktspartnere. På denne måten slipper konkurransedeltakeren å binde opp ressurser til et prosjekt som han i realiteten ikke er aktuell for. Ikke minst vil dette være aktuelt for senere forhandlingsrunder.
Nr 2 fastsetter en informasjonsplikt overfor alle leverandører som blir avvist, enten på grunn av forhold tilknytning til tilbudet eller på grunn av forhold relatert til leverandøren selv. I dette tilfellet skal leverandøren bare få opplysninger om at han faktisk er avvist. Det vises imidlertid til § 22-1 som stadfester en relativt vidtgående begrunnelsesplikt. Dersom leverandøren ber om det kan han i tillegg få opplyst hvorfor han ble avvist.
Til § 20-16 Retting av feil
Spørsmålet om retting av feil vil, på samme måte som ved konkurranser uten forhandlinger, lett kunne oppstå. Bestemmelsen er utformet som tilsvarende bestemmelse i kapittel 19. Bestemmelsen kommer til anvendelse før forhandlingene starter.
Nr 1 gir oppdragsgiver anledning til å rette åpenbare feil i de innleverte tilbudene. Det er imidlertid to absolutte vilkår. For det første at det er en åpenbar feil, dvs at hvem som helst burde være i stand til å se den. Videre må det være åpenbart hva feilen skal rettes til. Ved minste rom for tvil, kan oppdragsgiver ikke rette feilen. Dette ville i så fall kunne forrykke det opprinnelige og reelle konkurranseforholdet mellom deltakerne. Denne type feil vil imidlertid kunne rettes i forhandlingene.
Til § 20-17 Forhandlinger
Forhandlinger særpreger hele denne konkurranseformen. Det understrekes imidlertid at det grunnleggende likebehandlingsprinsippet også kommer til anvendelse for denne delen av anskaffelsesprosedyren. Man trenger ikke angi en særskilt grunn for å forhandle, men det må settes skranker for hvorledes forhandlingene kan foregå. Begrensningene består først og fremst i at det skal bevares taushet omkring innholdet av de tilbudene som har kommet inn. Informasjon om innholdet i et tilbud kan følgelig ikke benyttes direkte til å presse prisen ned på et annet tilbud. En slik praksis vil ikke være i overensstemmelse med likhetsprinsippet. For å ivareta dette måtte konkurransedeltakerne fortløpende ha blitt underrettet om hverandres tilbud og underbud. En slik forhandlingssituasjon ville trolig gi et uheldig prispress mot leverandørsiden.
På den annen siden går forhandlingsadgangen lenger enn til kun å være et virkemiddel for å bøte på ufullstendigheter ved tilbudene og konkurransegrunnlaget. Dette synes å være utgangspunktet i gjeldende REFSA (vare- og tjenesteforskriften § 22 andre ledd). Ordlyden sett i sammenheng med de uttalelser som ble gitt i forarbeidene (NOU 1975: 9) gir inntrykk av at forhandlinger kun skal benyttes for å foreta tekniske endringer og avklaringer, og at prisreduksjoner underveis må forankres i korresponderende forandringer av ytelsen. Det kan stilles spørsmål ved om denne relativt begrensede forhandlingsadgangen faktisk har blitt respektert.
Uansett må forhandlingsadgangen i samsvar med § 20-17 anses å være adskillig videre enn den som hittil har vært forankret i REFSA.
Forslaget er basert på WTO, avtaler om offentlige innkjøp, artikkel XIV nr 3.
Det presiseres også at misbruk av forhandlingsstyrke kan komme i konflikt med avtaleloven § 36.
Forhandlingsposisjon og hvordan forhandlingene gjennomføres vil trolig i stor grad være avhengig av hva slags type kontrakt det skal forhandles om. Forhandlinger om tilvirkningskontrakter hvor partene skal etablere et kontraktsforhold som skal vare over tid, vil nok skille seg fra forhandlinger om rene ytelseskontrakter. Videre vil en oppdragsgiver i en tilnærmet monopolsituasjon, f eks deler av forsvaret, ha et selvstendig ansvar for å ivareta sin egen leverandørindustri.
Nr 1 angir rammene for eventuelle forhandlinger.
Nr 2 trekker opp grensene mellom forhandlingsutspill og avslag. Bakgrunnen for bestemmelsen er at det i visse tilfeller synes uklart i hvilken grad et forhandlingsutspill i kommersielle forhold skal betraktes som et avslag etter avtaleloven § 5 eller ikke. Dette spørsmålet foreslås derfor løst i regelverket. Et avslag på et innkommet tilbud må derfor utformes entydig. Bestemmelsen innebærer også at oppdragsgiver kan falle tilbake på det opprinnelige tilbudet dersom forhandlingene ikke fører frem. Leverandørene er bundet av sitt tilbud så lenge de ikke har mottatt et formelt avslag.
I nr 3 oppfordres oppdragsgiver til å begrense forhandlingene til de som har en reell mulighet til å få tildelt kontrakten. Vurderingen må baseres på ressursøkonomiske hensyn, og oppdragsgiver må vurdere hensiktsmessigheten av å forhandle med alle. Ekskludering fra forhandlingsrunden må baseres på at de ikke har en reell mulighet til å få tildelt kontrakten.
De som eventuelt ikke blir kalt inn til forhandlinger skal underrettes om dette. Hvis leverandøren ikke har mottatt beskjed anses han fremdeles å være deltaker i konkurransen.
Det grunnleggende likebehandlingsprinsippet kommer klart til uttrykk i nr 4. Kontrollmuligheten er på dette stadiet liten, og oppdragsgiver må derfor være seg dette ansvaret bevisst. Etter at kontrakt er tildelt vil man imidlertid kunne tenke seg situasjoner hvor tapende leverandører diskuterer og sammenligner forhandlingssituasjonene. Dersom det viser seg at oppdragsgiver ikke har oppfylt dette likebehandlingsprinsippet, vil leverandørene trolig ha krav på erstatning.
Nr 5 pålegger oppdragsgiver å bevare taushet om andre deltakeres tilbud gjennom forhandlingene. Også denne bestemmelsen baseres på likhetsprinsippet. Forhandlingene skal relateres til konkurransegrunnlaget og det tilbud som er innlevert. Hensikten med forhandlingene vil være å komme frem til en ytelse og en pris som begge parter kan leve med.