Forskriftens del IV omfatter bare statlige oppdragsgivere. Kommunale oppdragsgivere, som gjennomfører anskaffelser over terskelverdiene ved konkurranse med adgang til å forhandle, er således ikke forpliktet til å forholde seg til kapittelets bestemmelser, men kun til § 7-2 og de generelle regler i del II. Kapittel 20 vil imidlertid kunne være retningsgivende også for kommunale anskaffelser.
Det understrekes at også forhandlet konkurranse skal være en konkurranse basert på et konkurransegrunnlag, og instituttet må således hverken forveksles med direkte anskaffelser eller med tradisjonelle forhandlinger hvor partene forhandler seg frem til en kontrakt uten et gitt grunnlag. På den annen side bør instituttet være egnet til kreativitet, og danne et godt grunnlag for ønsket om å ta utgangspunkt i funksjonsbeskrivelser av ytelsen.
Til § 20-1 Alminnelige prinsipper for gjennomføring av konkurransen
Bestemmelsen gir uttrykk for de samme prinsipper som lovens § 5, og må således ses i sammenheng med denne bestemmelsen. Tilsvarende prinsipp er nedfelt i § 19-1. I kapittel 19 vises det imidlertid til doktrinen «god anbudsskikk» hvor det sentrale er forbudet mot forhandlinger Ved gjennomføring av forhandlet konkurranse må man naturlig nok ta et noe videre utgangspunkt.
Begrepet «god forretningsskikk» har en forankring i markedsføringsloven § 1, og har et annet og tildels videre innhold enn begrepet «god anbudsskikk».
Med «forsvarlig» menes i samsvar med grunnleggende prinsipper og gjeldende regelverk.
Den absolutte hovedregel ved enhver konkurranse, er lik behandling av konkurransedeltakerne. Dette innebærer for det første at enhver forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet er forbudt, og er således et eksplisitt uttrykk for EØS-avtalens grunnleggende prinsipp. Prinsippet kommer også til anvendelse i konkurranser hvor det bare deltar norske leverandører. Dette innebærer f eks at enhver lokal preferanse er i strid med dette regelverket.
Videre understrekes det at prinsippet gjelder i alle deler av anskaffelsesprosedyren.
Til § 20-2 Konkurransegrunnlaget
I nr 1 angis hva som menes med konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlaget legger oppdragsgiveren føringer og vilkår for deltakelse og gjennomføring av konkurransen og hvilke krav han setter til ytelsen. Mer detaljerte krav fremgår av §§ 20-3, 20-4 og 20-5.
Ved konkurranser uten forhandling stilles det opp et klarhetsprinsippp. Tanken er at både konkurransegrunnlaget og tilbudet skal være slik utformet at det er unødvendig med muntlig dialog mellom partene. De manglende muligheter til forhandlinger er nettopp essensen i denne type konkurranser. Ved forhandlet konkurranse vil situasjonen være annerledes. Spisskompetansen på området ligger ofte hos leverandørene, og oppdragsgivers beskrivelse av den etterspurte ytelse kan derfor forutsette dialog med deltakerne for nærmere å kunne spesifisere kontraktsobjektet. På denne bakgrunn vil det ved forhandlet konkurranse være tilstrekkelig å kreve at konkurransegrunnlaget skal være «egnet underlag for utarbeidelse av tilbud i en konkurranse». Med dette menes at beskrivelsen av kontraktsgjenstanden må være slik at det ikke skapes unødig uklarhet om hva som ønskes, f eks gjennom tvetydigheter, feil, vaghet der oppdragsgiver i realiteten har bestemt seg osv. Dette kravet er inntatt i nr 2. Bestemmelsen gir uttrykk for krav til et minimumsnivå med hensyn til spesifikasjon, som et utgangspunkt for en formell konkurranse og slik at markedet ikke skal være i villrede om den etterspurte ytelse. En vag spesifikasjon vil lett kunne føre til sløsing med ressurser både hos potensielle leverandører og hos oppdragsgiver. Beskrivelser kan imidlertid gjerne være funksjonsbaserte.
Nr 3 pålegger oppdragsgiver å utforme en særskilt innbydelse. Dette dokumentet vil identifisere oppdragsgiveren.
Til § 20-3 Hvilke opplysninger konkurransegrunnlaget skal inneholde
Siden vi står overfor en formell konkurranse, gjør de samme hensyn seg gjeldende med hensyn til innholdet av konkurransegrunnlaget ved forhandlet konkurranse som ved konkurranser uten forhandlinger.
Bestemmelsens nr 1 særpreger denne formen for konkurranse. Opplysningene om at det er adgang til å forhandle og at det ikke skal være offisiell tilbudsåpning, preger hele konkurranseformen. Denne informasjonen må derfor få en fremtredende plass i konkurransegrunnlaget.
Oppregningen av de opplysninger som skal med i konkurransegrunnlaget er ordnet tematisk.
Nr 2 angir absolutte krav til opplysninger om selve konkurranseforholdet og er i all hovedsak identisk med tilsvarende regler i forskriftens kapittel 19. Se § 19-2.
Dersom oppdragsgiver krever særskilte kvalifikasjoner, jf § 17-1, skal disse angis enten i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Dersom de er angitt i kunngjøringen er det således ikke nødvendig også å innta dem i konkurransegrunnlaget. At dette likevel gjøres synes imidlertid formålstjenlig.
Bokstav d relaterer seg til det samme tidspunkt som ved konkurranser uten forhandling. Ved forhandlet konkurranse dreier det seg imidlertid om en intern åpning, hvor leverandørene ikke gis anledning til å være til stede. Dette oppveies ved at leverandørene gis anledning til å forhandle. Videre vises det til at det skal skrives protokoll fra tilbudsåpningen, jf § 20-19 nr 2.
Det vises særlig til bokstav f hvor oppdragsgiver pålegges å innta i konkurransegrunnlaget at det kreves fremlagt skatteattest og egenerklæring om HMS.
Nr 3 relaterer seg også til spesielle forhold knyttet til selve konkurransen, men her dreier det seg ikke om absolutte krav i enhver konkurranse, men bare i tilfeller hvor det er aktuelt.
Oppdragsgiver må spesielt merke seg nr 3 bokstav b. Dersom det ikke er sagt noe om alternative løsninger i konkurransegrunnlaget, kan tilbud som inneholder dette ikke avvises, jf § 20-7 nr 3.
Dersom det ønskes tilbud på deler av ytelsen, må dette eksplisitt angis i konkurransegrunnlaget, jf nr 3 bokstav a og § 20-8 nr 2. Å åpne for deltilbud oppfattes tradisjonelt som et viktig virkemiddel for å få små og mellomstore bedrifter til å nå opp i store offentlige anskaffelseskonkurranser.
Bokstav f omhandler spesielle krav ved forhandlet konkurranse.
Nr 4 fastsetter hvilke opplysninger som skal inntas om selve ytelsen.
Til § 20-4 Nærmere om fastsettelse av konkurransevilkårene
Bestemmelsen inneholder en del særbestemmelser om selve konkurransen, som det er funnet hensiktsmessig å samle i én bestemmelse. Med unntak av nr 6 og nr 7 er bestemmelsene identiske med reglene for konkurranser uten forhandling. Det vises til § 19-4 og kommentarerene til denne bestemmelse.
Nr 1 omhandler tilbudsfristen. Oppdragsgiver står i utgangspunktet fritt til å fastsette denne, forutsatt at tilbyderne får tilstrekkelig tid til å foreta de nødvendige undersøkelser og beregninger. Dette innebærer at det bør settes lengre frister ved kompliserte anskaffelser hvor det tar tid å utarbeide et tilbud enn ved f eks ved enkle varekjøp. Fristen må settes så rommelig at alle potensielle leverandører gis anledning til å komme med tilbud. En kort tilbudsfrist for å unngå at utenlandske leverandører får tid til å utforme tilbud er et klart brudd med denne bestemmelsen og vil også være i strid med likebehandlingsprinsippet og diskrimineringsforbudet.