Nr 2 angir såkalte fakultative avvisningsregler, hvor avvisning skal skje etter en konkret vurdering. Spørsmålet vil være om et tilbud skal avvises fordi det ikke kan rangeres med en tilstrekkelig stor grad av sikkerhet i forhold til de øvrige tilbudene
I nr 2 bokstav c og i nr 3 omhandles såkalte unormalt lave tilbud. For anskaffelser som omfattes av forskriften del II er det gitt nærmere retningslinjer om denne situasjonen i § 10-14. Dette er forsåvidt en særregel om avvisning. Bestemmelsen representerer en rettsbeskyttelse for leverandørene. Det angis krav til en kontradiktorisk prosedyre før avvisning eventuelt finner sted. Ved åpen og begrenset konkurranse uten forhandling skal kommunikasjon mellom oppdragsgiver og leverandøren skje skriftlig.
Til § 19-14 Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren
Bestemmelsen omhandler de tilfeller hvor konkurransdeltakeren avvises. Forskjellen mellom denne bestemmelsen og § 19-13 viser seg hvor en leverandør har inngitt flere tilbud. Dersom tilbyder ikke avvises, skal hvert av de tilbud som er innlevert vurderes separat opp mot reglene i § 19-13.
Nr 1 fastsetter en avvisningsplikt, og relateres til absolutte krav til deltakerne, for i det hele tatt å være aktuell i konkurransen.
I nr 1 bokstav c fremgår den absolutte avvisningsplikten dersom konkurransdeltakerne ikke har fremlagt skatteattester og egenerklæring om HMS innen tilbudsfristens utløp. Manglende skatteattest og egenerklæring om HMS er således absolutte avvisningsgrunner. Bestemmelsen må ses i sammenheng med nr 2 bokstav a som gir oppdragsgiver anledning til å avvise dersom inngitt skatteattest viser restanser. For nærmere rettledning om dette skjønnet vises det til omtale av bestemmelsen i utredningens kapittel 7 og vedlegg 5.
Nr 2 omhandler de samme avvisningsgrunner som er nevnt i forskriften del II § 10-3. Det dreier seg her om en avvisningsrett, ikke en plikt.
Til nr 2 bokstav c skal bemerkes at det vil være oppdragsgiver som har bevisbyrden for at det foreligger forhold som nevnt i bestemmelsen. I en slik situasjon må de grunnleggende krav til god forvaltningsskikk komme til anvendelse.
Nr 2 bokstav d gir oppdragsgiver rett til å avvise de som bevisst har løyet eller unndratt opplysninger om forhold som ville ha hatt betydning for konkurranseforholdet. En avvisning i slike tilfeller innebærer at man tar konsekvensen av et grovt tillitsbrudd.
De forhold som danner grunnlag for en avvisningsplikt, dvs at bestemmelsene er obligatoriske, kan danne grunnlag for de øvrige deltakere i konkurransen til å påberope seg en feilhåndtering fra oppdragsgivers side, bl a som grunnlag for krav om erstatning.
Til § 19-15 Fremgangsmåten ved avvisning
Bestemmelsen oppstiller visse kjøreregler i forbindelse med oppdragsgivers avvisningsprosess. Som alltid gjelder det en generell saklighetsnorm. En avvisning vil innebære at konkurransedeltakerne ikke er bundet av sine tilbud. Av hensyn til leverandørene er det av vesentlig betydning at de så raskt som mulig blir gjort kjent med at de ikke er aktuelle kontraktspartnere. På denne måten slipper leverandøren å binde opp ressurser til et prosjekt som han i realiteten ikke er aktuell for. På denne bakgrunn pålegges oppdragsgiver snarest mulig å ta stilling til avvisningsspørsmålene.
Nr 2 fastsetter en informasjonsplikt overfor alle leverandører som blir avvist, enten på grunn av forhold i tilknytning til tilbudet eller på grunn av forhold relatert til leverandøren selv. I dette tilfellet skal leverandøren bare få opplysninger om at han faktisk er avvist fra den videre konkurransen. Det vises imidlertid til § 22-1 som stadfester en relativt vidtgående begrunnelsesplikt. Dersom leverandøren ber om det, kan han altså også få opplyst hvorfor han ble avvist.
Til § 19-16 Forhandlingsforbudet
Det følger av alminnelig norsk anbudsrett at en anbudskonkurranse er uforenlig med forhandlinger med en eller flere konkurransedeltakere. Dette er også i samsvar med EØS-retten, og selv om det ikke kommer eksplisitt til utrykk i forskriften del II, må det også anses å gjelde for de anskaffelser som omfattes av denne delen av regelverket. Forutsetningen ved en konkurranse uten adgang til forhandlinger er at oppdragsgiver har valget mellom å anta eller å forkaste de foreliggende tilbud. Tilbudet skal med andre ord ligge fast gjennom hele perioden fra tilbudsfristen til vedståelsesfristen. Dette prinsippet knesettes i denne bestemmelsen.
Prinsippet ivaretar hensynet til konkurrerende tilbydere og sikrer reell konkurranse og fair play.
Det er heller ikke, i konkurransegrunnlaget, lov å forbeholde seg å stå fritt med sikte på etterfølgende forhandlinger.
Forhandlingsforbudet gjelder frem til kontrakt er tildelt og partene er avtalerettslig bundet. Det gjelder både eksplisitte endringer og forhandlinger med sikte på å komme frem til endringer. Når kontrakt er tildelt, reguleres forholdet ikke lenger av anbudsrettslige regler, men av kontraktsretten.
Det skal presiseres at enhver kontakt mellom oppdragsgiver og tilbyder ikke er forbudt. Det vises i denne sammenheng til §§ 19-17 og 19-18 samt § 19-6.
Til § 19-17 Avklaringsadgangen
Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende REFSA. Bestemmelsen hviler på en grunnleggende intensjon om å bidra til mer effektive offentlige anskaffelser.
Bestemmelsen må ses i sammenheng med det grunnleggende forhandlingsforbudet, som blant annet eksplisitt kommer til uttrykk i § 19-16. Utgangspunktet er således at avklaringer som er eller bærer preg av å være forhandlinger ikke er lov.
Nr 1 omhandler oppdragsgivers adgang til å få uklarheter i tilbudene nærmere klarlagt. Dersom tilbudene i realiteten er såvidt uklare at det kan være tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de andre tilbudene, skal tilbudet i stedet avvises jf § 19-13 nr 1.
Nr 2 gir adgang til kontakt mellom oppdragsgiver og konkurransedeltakerne for å klarlegge og utdype innholdet i tilbudene. Utgangspunktet for dialogen er således kun de aktuelle tilbud.
Bestemmelsen åpner ikke for endring av tilbudene, men skal bidra til en bedre forståelse av hva som inngår i leverandørenes tilbud, og således bidra til at oppdragsgiver velger den beste medkontrahent.
Nr 3 åpner for justeringer av de løsninger konkurransedeltakeren har fremsatt, dersom dette er nødvendig av tekniske eller funksjonelle grunner. Oppdragsgiver må således kunne dokumentere at den dialog og kontakt som det åpnes for med hjemmel i denne bestemmelsen er nødvendig av tekniske og funksjonelle grunner. Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver ønsker å gå inn i en dialog med deltakerne med sikte på å komme frem til en økonomisk mer fordelaktig anskaffelse. Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver, i en dialog innenfor klart angitte rammer, skal kunne basere seg på leverandørenes tekniske kompetanse.
Det grunnleggende likebehandlingsprinsippet gjelder også her.
Videre er det kun snakk om mindre justeringer. Justeringer som fører til at konkurranseforholdet forrykkes vil trolig ikke være tillatt. Substansielle endringer vil således ikke være tillatt. Det er også en grunnleggende forutsetning at konkurransegrunnlaget ligger fast.