DEL I - INNLEDENDE BESTEMMELSER
Kapittel 1 - Anvendelsesområde
Til § 1-1 Hvilke kontraktstyper som er omfattet av forskriften
Bestemmelsen angir hovedregelen for anvendelsesområdet til forskriften når det gjelder hvilke kontraktstyper som er omfattet. Sammen med § 1-3 om hvilke oppdragsgivere som er omfattet, regulerer dette forskriftens anvendelsesområde. Tilsvarende bestemmelser om hvilke kontrakter som er omfattet finnes også i dagens forskrifter. I denne bestemmelsen har man imidlertid nøyet seg med å angi hovedregelen, nemlig at alle vare, tjeneste og bygge- og anleggskontrakter er omfattet med mindre annet følger av unntaksbestemmelsen i § 1-6. I tillegg følger det av § 5-3 at en rekke tjenester er definert som uprioriterte og derfor bare i liten utstrekning er regulert av del II.
Til § 1-2 Alminnelige regler for gjennomføring av konkurranse
Bestemmelsen er ny i forhold til eksisterende regelverk. Den stadfester de grunnleggende prinsipper om forsvarlig saksbehandling og god anbuds- og forretningsskikk som gjelder ved alle offentlige anskaffelser. De samme prinsippene er også foreslått inntatt i lov om offentlige anskaffelser §§ 1 og 5 (formål og grunnleggende prinsipper). Prinsippenes grunnleggende viktighet tilsier at de bør fremgå innledningsvis i forskriften da det er forskriften som angir de materielle reglene for hvordan den enkelte anskaffelse skal gjennomføres.
Lik behandling av leverandørene som prinsipp må anses å følge allerede av alminnelig anbudsrett og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Likebehandlingsprisippet gjelder uten hensyn til konkurranseform og uansett om oppdragsgiver følger prosedyrene over eller under terskelverdien. Likebehandlingsprinsippet er bl a uttrykt i § 5a i gjeldende EØS-forskrifter. Bestemmelsen kommer til anvendelse for alle offentlige oppdragsgivere, dvs både statlig og kommunal sektor. I og med at bestemmelsen må anses å være utslag av gjeldende rett pålegges ikke kommunene noen nye plikter.
Det er særlig viktig at det offentlige som en stor oppdragsgiver ivaretar hensynet til likebehandling av leverandørene. Desverre har man sett eksempler på at dette ikke alltid skjer og det er derfor viktig å fremheve dette prinsippet innledningsvis i forskriften.
Videre fremgår det at konkurransen skal foregå i sam var med god anbudsskikk og god forretningsskikk. For offentlig oppdragsgivere vil det særlig være av betydning at man ikke utnytter sin stilling i kraft av å være en stor oppdragsgiver.
Henvisningen til god anbudskikk er forsåvidt unødvendig fordi man ved å ta anbudsinstituttet i bruk likevel er bundet av de såkalte anbudsrettslige grunnprinsipper som er utslag av god anbudsskikk. God anbudskikk innebærer krav om forsvarlig saksbehandling, forhandlingsforbud, rettssikkerhetsgarantier for deltagerne i konkurransen og likebehandling. God forretningsskikk stiller krav om redelig opptreden i forretninger.
Til § 1-3 Hvem som er omfattet av forskriften
Nr 1 omhandler hvilke organer som er omfattet av forskriftene. Bestemmelsen tilsvarer gjeldende EØS-forskrifters definisjon av oppdragsgiver, men er også dekkende for det gjeldende statlige anskaffelsesregelverket (REFSA). Etter denne bestemmelsens første del gjelder forskriften for det første for institusjoner og virksomheter som utgjør en organisatorisk del av den statlige, kommunale og fylkeskommunale forvaltning. Dette gjelder bl a departementer, direktorater, fylkesmenn, regional statsadministrasjon og kommunal og fylkeskommunal administrasjon. Videre vil offentlige tjenesteytende institusjoner som f eks skoler, universiteter og sykehus være omfattet. Det samme gjelder offentlige institusjoner og forvaltningsbedrifter som hovedsakelig driver forretnings- eller næringsvirksomhet uten å være selvstendige rettssubjekter.
Nr 2 definerer hva som er et «offentligrettslig organ». I henhold til nr 2 vil institusjoner og virksomheter som er organisert som egne rettssubjekter, f eks som selskaper eller stiftelser, være omfattet av loven dersom visse vilkår er oppfylt: Rettssubjektet må for det første være kontrollert av det offentlige gjennom finansiering eller kontroll i styrende organer, eller på annen måte. For det annet må rettssubjektet tjene allmennheten og ikke være av industriell eller forretningsmessig karakter. Vilkårene er kumulative i den forstand at samtlige vilkår må være oppfylt for å slå fast om en oppdragsgiver er å anse som et offentligrettslig organ, og dermed omfattet av forskriften.
Kriteriene knyttet til det offentliges økonomiske og styringsmessige kontroll over rettssubjektet vil sjelden by på store problemer i praksis. Som oftest må man se på om mer en halvparten av finansieringen er offentlig. Det må imidlertid foretas et skjønn der det offentliges innflytelse er det utslagsgivende. Mht til kontroll menes typisk administrativ kontroll eller instruksjonsmyndighet. Kontroll av den art som utøves i forbindelse med utstedelse av tillatelser og konsesjoner er ikke tilstrekkelig.
Derimot vil det ofte knytte seg mer tvil til hva som ligger i det å tjene allmennheten og ikke være av industriell eller forretningsmessig karakter. Med virksomheter som «tjener allmennheten» tas det særlig sikte på aktiviteter som det tradisjonelt har vært ansett som en samfunnsoppgave å utføre. Typiske eksempler vil her være utførelse av helse- og sosialtjenester, renovasjon og salg av alkohol eller legemidler. Virksomheter som er av «industriell eller forretningsmessig karakter» vil særlig være offentlig eide virksomheter som yter tjenester og får sine inntekter i et konkurranseutsatt marked. Det må imidlertid bero på en konkret vurdering om en virksomhet tjener allmennheten og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. F eks vil museer måtte anses for å være omfattet av loven, selv om de tar betaling fra publikum, og det kan hevdes at de konkurrer med andre kulturtilbud.
Kriteriene kan ikke ses isolert. Hensikten med kriteriene er å la forskriften få anvendelse på organer som ikke er underlagt kommersielle vilkår og derfor ikke har samme incitament til å tenke forretningsmessig. Hvis man er i tvil om et organ er omfattet bør man derfor vurdere konkurransesituasjonen. Monopolbedrifter vil oftest være omfattet av regelverket, dersom de øvrige vilkårene er oppfylt.
Eksempler på organer som er omfattet av regelverket er AS Vinmonopolet, Statkorn og Studentsamskipnaden i Oslo.
Bestemmelsens nr 3 angir unntak for visse oppdragsgivere. Bestemmelsen tilsvarer gjeldende EØS-forskrifter, (vareforskriften § 4, tjenesteforskriften § 4, bygge-og anleggsforskriften § 3). Oppdragsgivere innen forsyningssektoren skal følge forsyningssektorforskriften. Dette til tross for at de etter definisjonene i nr 1 og 2 også omfattes av denne forskrift. Det avgjørende vil i utgangspunktet være hva slags type virksomhet oppdragsgiver utfører. Dersom oppdragsgiveren både driver virksomhet innenfor forsyningssektoren og innenfor annen virksomhet vil imidlertid denne forskriften gjelde, dersom anskaffelsen ikke er relatert til den del av virksomheten som er omfattet av forsyningssektorforskriften.