Miljøkravene må knytte seg til selve anskaffelsen. Dette innebærer at det ikke kan oppstilles krav til produksjonsprosessen, så lenge slike krav ikke har innvirkning på selve anskaffelsen, f eks produktets kvalitet. Heller ikke kan det stilles krav til type transportmidler, dersom dette ikke har innvirkning på ytelsens kvalitet.
Miljøkrav må være basert på objektive kriterier og hverken faktisk eller rettslig være egnet til å diskriminere leverandører på grunnlag av nasjonalitet.
Miljøaspektene ved offentlige anskaffelser er nærmere beskrevet i kapittel 7 .6.
Til § 7 Søksmål
De ordinære reglene for søksmål får anvendelse med de særregler og presiseringer som følger av loven. I motsetning til gjeldende lov er søksmålsadgangen gjort generell slik at det kan reises søksmål om enhver overtredelse av regelverket, og ikke bare overtredelse av EØS-avtalens regler om offentlige anskaffelser. Dette innebærer en klargjøring og en utvidelse av søksmålsadgangen for statlige anskaffelser, ettersom den tradisjonelle oppfatningen har vært at det statlige anskaffelsesregelverket ikke ga leverandører rettigheter som kunne håndheves gjennom søksmål.
Grunnlaget for søksmålet kan for det første være overtredelse av bestemmelser i loven eller i forskriftene. Søksmål kan imidlertid også ha sitt grunnlag i andre regler som får anvendelse på offentlige anskaffelser, f eks de generelle bestemmelsene om forbudet mot å diskriminere på grunnlag av nasjonalitet, fri bevegelse av varer og tjenester i EØS-avtalen artikkel 4, 11 og 36, samt relevante bestemmelser i GPA. Langt på vei vil imidlertid disse og lignende bestemmelser være fanget opp av de grunnleggende prinsippene som er nedfelt i lovens § 5.
Søksmål om overtredelse av regelverket skjer uten forliksmegling som nevnt i tvistemålsloven kapittel 21. Dette representerer ikke noe stort avvik fra den normale saksgangen, ettersom forliksmegling ikke skal skje ved søksmål mot staten, kommunene og fylkeskommunene som omhandler lovmessigheten av offentlige tjenestehandlinger, jf tvistemålsloven § 273 nr 3. Videre vil forliksmegling dessuten være frivillig dersom partene er representert med advokat, jf tvistemålsloven § 274.
I forhold til gjeldende lov er kravet om at saksøker senest samtidig med at søksmål reises, skriftlig skal underrette oppdragsgiver om den påståtte overtredelse tatt ut. Dette kravet ble i sin tid tatt inn av frykt for at antallet ubegrunnede søksmål ville øke, når leverandørene fikk utvidede rettigheter som følge av EØS-avtalen. Videre mente man at en slik underretning ville kunne bidra til at partene kunne finne en løsning før formell klage ble inngitt. Verdien av bestemmelsen er tvilsom og frykten for økning i begrunnede, så vel som ubegrunnede søksmål har i ettertid vist seg å være overdreven. Det anses derfor ikke å være behov for en slik bestemmelse.
Annet ledd tilsvarer i store trekk § 3 annet ledd i gjeldende lov. Bestemmelsen bygger på håndhevelsesdirektivene (rådsdirektivene 89/665 og 92/13). Håndhevelsesdirektivene skal sikre at direktivene for offentlige anskaffelser overholdes. Sanksjonsreglene er imidlertid utvidet til å gjelde hele regelverket, og ikke bare når overtredelsen refererer seg til EØS-reglene. Bestemmelsen må også gjelde ved overtredelse av andre regler som får anvendelse på offentlige anskaffelser, jf det som fremgår av kommentarene til første ledd.
Bestemmelsen gir domstolene inngrepskompetanse, som i tid er begrenset til «inntil kontrakt er inngått». Med begrepet kontrakt er inngått menes tidspunktet for når kontrakt sluttes. I alminnelighet vil avgjørelsen av selve konkurransen ligge forut for dette tidspunktet.
Tidspunktet for inngåelse av kontrakt må utledes av alminnelige avtalerettslige regler. Det følger av avtaleloven § 7 at inngåelse av kontrakt/avtaleslutningen anses skjedd når leverandøren har fått kunnskap om at hans tilbud er akseptert. I forskriftens § 21-3 foreslås en bestemmelse om at statlige oppdragsgivere må gi skriftlig beskjed til leverandøren om at tilbudet aksepteres. For statlige anskaffelser vil således dette tidspunktet bli avgjørende for vurderingen av når kontrakt er inngått. At det stilles krav om en uttrykkelig meddelelse innebærer f eks at en utsendelse av møteprotokoll som viser hvem som skal tildeles kontrakten ikke vil være tilstrekkelig til å avskjære domstolenes inngrepskompetanse. Inngrepskompetansen bortfaller først når oppdragsgiver er avtalerettslig forpliktet overfor en leverandør.
Dersom kontrakt er inngått, er domstolenes kompetanse begrenset til å gjelde erstatningsspørsmål.
Domstolenes inngrepskompetanse består i at oppdragsgivers beslutninger i forbindelse med anskaffelsesprosedyren kan settes til side. Med beslutninger menes alle premisser, valg og avgjørelser som oppdragsgiver foretar fra anskaffelsesprosedyrens begynnelse til slutt. Det dreier seg f eks om alle avgjørelser om det skal iverksettes en anskaffelseskonkurranse, avgjørelser av om hvem som skal få delta og prosessledende avgjørelser i forbindelse med avviklingen av konkurransen. Videre vil angivelse av tekniske, økonomiske og finansielle spesifikasjoner i kunngjøring, konkurransegrunnlaget eller i andre relevante dokumenter være eksempler på beslutninger som kan settes til side. Beføyelsen gjelder også beslutninger om hvem som skal tildeles kontrakten. Dersom en beslutning settes til side åpnes det for en korrigering av rettsbruddet. Er det f eks spesifisert på en feilaktig måte og domstolen setter denne beslutningen til side, vil resultatet måtte bli at oppdragsgiver må spesifisere på en riktig måte for lovmessig å kunne gå videre i anskaffelsesprosedyren. Om f eks en leverandør urettmessig har fått sitt tilbud avvist, vil dette kunne rettes opp ved at tilbudet likevel blir vurdert. Foreligger det alvorlige feil i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget, kan det være nødvendig å avlyse hele konkurransen. I slike tilfeller vil således oppdragsgiver ikke ha anledning til å korrigere feilen i den samme anskaffelsesprosedyren. Korrigeringen skjer gjennom avholdelse av en ny og rettmessig konkurranse.
Bestemmelsens første ledd annet punktum oppstiller en ytterligere begrensning av rettens kompetanse, ved at retten overhodet ikke kan sette til side beslutninger vedrørende anskaffelser innen forsyningssektorene. Dette er i tråd med det som følger av gjeldende rett. For bakgrunnen for begrensningen vises det til Ot prp nr 97 (1991-92) om lov om offentlige anskaffelser.
Til § 8 Begjæring om midlertidig forføyning og mulkt