FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

16.1.3 Forskjellene mellom EØS-forskriftene og REFSA

NOU 1997:21 kap. 17 del 3 · NOU 1997:21 · 1997-06-18

Når det gjelder grensedragningen innen statlig sektor, opererer de to regelverkene, som det fremgår ovenfor, med ulike vurderingstemaer. I begge tilfeller er det imidlertid utvilsomt at alle statlige myndigheter og virksomheter som ikke er skilt ut som egne rettssubjekter, vil være omfattet. For utskilte rettssubjekter er situasjonen annerledes ved at EØS-forskriftene bl a er mer detaljerte i sin grensedragningen enn hva som er tilfelle for REFSA. Felles er det imidlertid at begge regelverk opererer både med krav til formell statlig tilknytning, og til at det foretas en avgrensning mot virksomheter som utøver forretningsdrift i et konkurranseutsatt marked, og som dermed forutsetningsvis må foreta kostnadseffektive anskaffelser. Spørsmålet er om forskjellene i ordlyd og detaljeringsgrad gir seg utslag i en ulik praksis. Mens kriteriet om formell statlig tilknytning i REFSA er beskrevet som virksomheter som foretar anskaffelser for statens regning, opererer EØS-forskriftene med en mer detaljert angivelse av ulike kriterier knyttet til eierforhold, kontroll etc. EØS-forskriftenes avgrensing er på dette punkt langt klarere og lettere å forholde seg til enn avgrensningen i REFSA. Hverken i REFSA eller i NOU 1975: 9 kommenteres forhold der Staten bare har et delvis engasjement i en virksomhet. I mangel av noen klar anvisning i regelverket, er det vel naturlig å legge til grunn at dersom staten har bidratt med hoveddelen av finansieringen, vil anskaffelsen kunne sies å være foretatt for statens regning. Likeledes dersom staten har bidratt med mer en halvparten av bedriftens kapital. En praktisk løsning etter REFSA vil dermed trolig ligge nær opp til de gjeldende bestemmelsene i EØS-regelverket. I avgrensning mot virksomhet som har karakter av forretningsdrift, angir både REFSA og EØS-forskriftene en skjønnsmessig avgrensing, noe som vanskelig kan unngås på dette punktet. Det kan etter ordlyden synes som i REFSA inkluderer flere oppdragsgivere enn EØS-forskriftene. Mens REFSA stiller krav om at bedrifter må drive produksjons- og salgsvirksomhet i konkurranse med andre bedrifter for ikke å bli omfattet av regelverket, er det etter EØS-forskriftene tilstrekkelig for unntak at virksomheten enten ikke har til formål å imøtekomme allmennhetens behov, eller er av industriell eller forretningsmessig karakter. I praksis viser det seg imidlertid at resultatet etter en konkret fortolkning, ikke blir særlig forskjellig. Mens kravet til konkurranse i REFSA ikke alltid har blitt tolket strengt, har departementet ved fortolkningen av «allmennhetens behov» «industriell karakter» og «forretningsmessig karakter» lagt seg på en noe restriktiv linje. Resultatet er dermed at det vanskelig kan påvises statlige organer eller virksomheter som er omfattet av REFSA, men som ikke er omfattet av EØS-forskriftene og omvendt. Unntaket er statseide forretningsmessige selskaper som omfattes av forsyningssektorforskriften.