Gjøvik tingrett: Forføyning stanset kontrakt om restavfall

GJØVIK TINGRETT

-----KJENNELSE --- -Avsagt

10.07.2009 i Gjøvik tingrett.

Sak nr.

Dommer

Dommerfullmektig m/alm.flm. Amund Hol Steinsvik

Saken gjelder

Etterfølgende begjæring om muntlig forhandling av midlertidig forføyning

Eidsiva Bioenergi AS

Advokat Morten Kokkim

mot GLT-Avfall IKS

Advokat Thomas Krage Svensen

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder etterfølgende muntlig forhandling etter kjennelse om midlertidig forføyning vedrørende stans av kontraktsinngåelse i en offentlig anskaffelseskonkurranse. 1

BAKGRUNN FOR SAKEN

Saksøkte, GLT-Avfall IKS (”GLT”), er et interkommunalt avfallsselskap som eies av kommunene Gjøvik, Østre Toten, Vestre Toten, Søndre Land og Nordre Land. Sammen med tre andre interkommunale selskap kunngjorde GLT den 5. desember 2008 via databasen for offentlige innkjøp (Doffin) en åpen anbudskonkurranse om levering av restavfall til forbrenning. Den 18. desember 2008 ble det avholdt tilbudskonferanse hvor konkurransegrunnlaget ble gjennomgått. Fristen for innlevering av tilbud gikk ut den 20. januar 2009 kl. 13.00. Det kom inn seks tilbud innen fristen. Blant disse var saksøker, Eidsiva Bioenergi AS (”Eidsiva”), og Gjøvik Energi AS (”GEAS”). De tre andre oppdragsgiverne var GLØR IKS (eid av kommunene Gausdal, Lillehammer og Øyer), HIAS IKS (eid av kommunene Hamar, Løten, Ringsaker og Stange) og SØIR IKS (eid av kommunene Elverum, Trysil og Åmot). Det ble forutsatt at det skulle inngås én kontrakt med hver enkelt oppdragsgiver, samtidig som det ble åpnet for å gi samlede tilbud for alle oppdragsgiverne. Kontraktsverdien ble ikke oppgitt i kontraktsgrunnlaget. Det ble nedsatt en arbeidsgruppe for å vurdere de innkomne tilbudene.

Arbeidsgruppen besto av én person fra hvert av de interkommunale selskapene. GLT hadde et samarbeid med GEAS om lokalisering av forbrenningsanlegget, og var også oppført som underleverandør i GEAS’ tilbud. Dette dannet bakgrunnen for at GLTs representant, Morten Bratlie, etter anbefaling fra Advokatfirmaet Haavind AS, trakk seg ut av arbeidsgruppen før anbudsåpningen. Den 6. februar forelå en innstilling fra arbeidsgruppen, hvor konklusjonen var at kontraktene burde tilfalle Eidsiva. I innstillingen ble det lagt til grunn at GEAS ikke oppfylte konkurransegrunnlagets kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet, og GEAS’ tilbud ble derfor ikke tatt med i arbeidsgruppens rangering av leverandørene. GEAS klaget deretter på saksbehandlingen i brev av 12. februar, før det var gjort noen formell meddelelse til leverandørene, og anførte at HIAS var inhabil på grunn av nær tilknytning til Eidsiva. Klagen ble besvart i brev av 16. februar hvor det ble tilbakevist at det forelå inhabilitet. Den 21. februar ble det også sendt et brev fra GEAS direkte til styremedlemmer og daglig leder hos alle oppdragsgiverne.

I leder for arbeidsgruppens

notat av 24. februar 2009 opprettholdes konklusjonen om at oppdragsgiverne plikter å avvise GEAS fordi disse ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Det fremgår også av notatet at brevet fra GEAS inneholder nye opplysninger i forhold til det opprinnelige tilbudet, og at disse opplysningene ikke kan tas med i vurderingen. I brev av 27. februar avviste HIAS og SØIR tilbudet fra GEAS og i styremøte den 2. mars ble også GEAS’ tilbud avvist av GLØR. Klagefrist ble satt til 9. mars. GEAS klaget på avvisningene den 3. mars. I brev av 11. mars, på vegne av HIAS, SØIR og GLØR, ble beslutningen om avvisning opprettholdt. GLT fulgte ikke anbefalingen fra arbeidsgruppen og i notat av 11. mars anbefalte Bratlie at styret i GLT ikke avviste GEAS’ tilbud, men vurderte dette på lik linje med de andre tilbudene. I notatet ble det konkludert med at GEAS’ tilbud ville vunnet konkurransen dersom det ikke hadde blitt avvist. Styret i GLT ba deretter den 13. mars arbeidsgruppen om å vurdere tilbudet fra GEAS på lik linje med de øvrige tilbudene. Den 25. mars 2009 vedtok styret i GLT at man skulle inngå kontrakt med GEAS.

Dette ble meddelt leverandørene i brev av 31. mars, hvor det også fremgikk at Eidsiva hadde levert det nest beste tilbudet. Etter en god del korrespondanse mellom Eidsiva og GLT, hvor det blant annet ble gitt tilbakemelding om at kontrakt ville bli inngått mellom 4. og 8. mai, som var vedståelsesfristen for GEAS’ tilbud, oversendte Eidsiva en formell klage til GLT den 17. april. Den 29. april mottok retten begjæring om midlertidig forføyning med påstand om at GLT skulle forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurransen. I begjæringen ble det anført at det forelå brudd på lov og forskrift om offentlige anskaffelser (”anskaffelsesloven” og ”anskaffelsesforskriften”) og videre at Eidsvia ennå ikke hadde mottatt svar på klagen. I følge Eidsiva var det grunn til å tro at kontrakt mellom GLT og GEAS ville bli inngått i løpet av ett par virkedager. GLT behandlet Eidsiva sin klage på styremøte den 30. april og besluttet 6 mot 1 at klagen ikke skulle tas til følge. I brev av 30. april ble Eidsiva underrettet om styrets beslutning.

Gjøvik tingrett avsa den 4. mai kl. 0730 kjennelse med følgende slutning: ”GLT-Avfall IKS forbys å inngå kontrakt om levering av restavfall til forbrenning frem til og med 4. juni 2009. Dersom Eidsiva Bioenergi AS bringer saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser innen 4. juni 2009, gjelder forbudet frem til nemnda har avsluttet sin klagebehandling av saken.”

Retten var på dette tidspunkt ikke kjent med at GLT hadde behandlet klagen. På bakgrunn av at brevet fra GLT er datert siste virkedag før 4. mai, legges det til grunn at heller ikke Eidsiva var kjent med brevet. I rettens avgjørelse ble det lagt til grunn at det var sannsynliggjort at det forelå brudd på anskaffelsesregelverket og at det var nødvendig for å oppnå formålet med sikringen at avgjørelsen ble truffet uten innkalling til muntlige forhandlinger, jf. tvisteloven § 32-7 annet ledd. Av samme grunn ble GLT heller ikke gitt anledning til å uttale seg før beslutningen ble fattet. Eidsiva klaget GLT inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (”KOFA”) den 3. juni. KOFAs avgjørelse foreligger ikke på nåværede tidspunkt og er ikke ventet før tidligst ultimo august. GLTs tilsvarsfrist for KOFA er opplyst å være utsatt til 15. juli. Vedståelsesfristen var i henhold til kontraktsgrunnlaget 20. april. I ettertid er denne blitt forlenget flere ganger. I etterkant av rettens kjennelse ba GLT om at leverandørene forlenget tilbudenes vedståelsesfrist frem til 1. juli. Dette ble godtatt av samtlige leverandører.

I brev av 4. juni forlenget Eidsiva sin vedståelsesfrist til 1. september. Den 2. juli ble det sendt ut en ny e-post til leverandørene, hvor GLT ba om ytterligere forlengelse av vedståelsesfristen, nå til 1. august. GLT har opplyst at samtlige leverandører aksepterte dette. GEAS forlenget vedståelsesfristen for sitt tilbud i brev av 30. juni. I følge styreleder i GLT ble dette brevet mottatt som et vedlegg til en e-post den 2. juli. Også GEAS har klaget saken inn for KOFA. I klage av 24. juni er det anført at GLØR, HIAS og SØIR har brutt anskaffelsesregelverket ved for det første å avvise GEAS og for det andre ikke å avvise Eidsiva. I prosesskrift av 4. juni begjærte advokat Thomas K. Svensen, på vegne av GLT, etterfølgende muntlige forhandlinger. Det ble deretter sendt inn ytterligere prosesskrift fra begge parter, før rettsmøte ble gjennomført i Gjøvik tinghus den 3. juli. 2

SAKSØKERS PÅSTAND OG PÅSTANDSGRUNNLAG

Eidsiva har nedlagt følgende påstand: 1. GLT Avfall IKS forbys å inngå kontrakt om levering av restavfall til forbrenning med Gjøvik Energi AS frem til Klagenemnda for offentlige anskaffelser har avsluttet sin klagebehandling i saken med et tillegg på tre uker. 2. GLT Avfall IKS betaler Eidsiva Bioenergi AS saksomkostninger

Vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning er til stede idet det foreligger både et hovedkrav og en sikringsgrunn. Det foreligger fire brudd på regelverket, som både enkeltvis og samlet sannsynligjør at det foreligger et hovedkrav: (I) GEAS’ tilbud skulle vært avvist av GLT idet GEAS ikke har dokumentert en ”sikker økonomisk gjennomføringsevne” i henhold til konkurransegrunnlaget punkt 3.2.2. Det skulle blant annet dokumenteres at man hadde ”bekreftelse på godkjent låneopptak”. Når GEAS’ tilbud ikke oppfylte dette kvalifiseringskravet, forelå det en plikt for oppdragsgiverne til å avvise tilbudet fra GEAS. Det vises her til anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd hvor det fremgår at dersom en leverandør ikke oppfyller de krav som er satt til deltakelse i konkurransen, plikter oppdragsgiver å avvise vedkommende. Arbeidsgruppen har konkludert med at GEAS ikke oppfylte kvalifiseringskravet og opprettholdt konklusjonen etter klage. De øvrige oppdragsgiverne har ikke vært i tvil om at GEAS skulle avvises. (II) Det foreligger brudd på de grunnleggende krav om reell konkurranse.

At GLT har satt til side arbeidsgruppens vurdering viser at det aldri har vært intensjonen å avholde en reell konkurranse. GLT har ikke dokumentert at de har gjort en vurdering av om GEAS oppfylte kvalifikasjonskravet. Dette er et brudd på prinsippet om etterprøvbarhet og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5. Både forut for konkurransen og under gjennomføringen har GLT vært klar på at de ønsket GEAS som vinner. GLT har hatt en egeninteresse i at GEAS vant konkurransen, og dette tilsier at det må stilles strenge krav til saksbehandlingen. Dette må særlig gjelde når GLT valgte å sette til side arbeidsgruppens vurdering, og videre må dette stilles tilsvarende strenge krav til begrunnelsen. Det vises også til at klagefristen ble satt til 17. april, samtidig som vedståelsesfristen utløp den 20. april, noe som underbygger at det ikke har vært en reell konkurranse eller at man mente gjøre en reell klagebehandling. GLT har ved flere anledninger uttalt seg i media og gitt uttrykk for at GEAS kom til å få kontrakten. Etter Eidsivas syn har leverandørene blitt forskjellsbehandlet i strid med anskaffelsesloven § 5.

I vurderingen av om det foreligger saksbehandlingsfeil må det også vektlegges at GLT har vurdert tilbudet til GEAS før man tok stilling til avvisningen. Dette er i strid med de grunnleggende krav og systemet i regelverket, jf. anskaffelsesforskriften § 20-15 hvoretter man så snart som mulig skal ta stilling til spørsmålet om avvisning. (III) GLT har brutt kravene i forvaltningsloven § 6, kommuneloven § 40, anskaffelsesloven § 5 og anskaffelsesforskriften §§ 3-1 og 3-7 ved selv å foreta tildelingen. GLT er oppført som underleverandør til GEAS og har planer om å gå inn på eiersiden i GEAS. Dette tilsier at man må stille strenge krav til habilitet. Bratlie, som fratrådte fra arbeidsgruppen som inhabil, fremla forslag for styret i GLT om at GEAS ikke skulle avvises. Bratlie deltok

også på alle styremøtene og foretok en egen vurdering hvor han konkluderte med at GEAS burde tildeles oppdraget. (IV) GLT har bedt om forlengelse av vedståelsesfristen etter at denne var utgått. Når fristen er gått ut, kan ikke GLT oppfordre leverandørene til å forlenge fristen. Det vises her til KOFAs avgjørelse av 13. mars 2008 avsnitt 15 (KOFA-2008-23). GEAS’ forlengelse av vedståelsesfristen kom ikke GLT i hende før den 2. juli. Tilbudet til GEAS mistet sin gyldighet den 1. juli og kan ikke ”vekkes til live” ved at man senere forlenger fristen. Inngår GLT avtale med GEAS vil dette være en ulovlig direkteanskaffelse. En midlertidig forføyning er nødvendig, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Det foreligger sikringsgrunn idet kontrakt vil bli inngått med GEAS for ni år uten ny utlysning. Eidsiva har en interesse utover den økonomiske idet kontrakten er viktig for kompetanseoppbygging og arbeidsplasser ved det kommende anlegget til Eidsiva. Et erstatningskrav vil ikke være tilfredsstillende kompensasjon, jf. Rt. 1967 s. 124.

I relasjon til interesseavveiningen som skal gjøres etter tvisteloven § 34-1 annet ledd bemerkes det at forføyningen kun vil medføre en utsettelse av kontraktsinngåelse på et par måneder i påvente av KOFAs uttalelse. Her må det også sees hen til at GLT selv har begjært tilsvarsfristen hos KOFA utsatt. Hadde man virkelig hatt dårlig tid, ville man innlevert tilsvar til KOFA umiddelbart. Dersom retten kommer til at kravet ikke er sannsynliggjort anføres det at det er fare ved opphold som begrunner en forføyning uten sannsynliggjøring, jf. tvisteloven § 34-2 annet ledd. 3

SAKSØKTES PÅSTAND OG PÅSTANDSGRUNNLAG

GLT har nedlagt følgende påstand: 1. Gjøvik tingretts midlertidig forføyning i kjennelse av 4. mai 2009 (09-069562TVIGJOV) oppheves. 2. Eidsiva Bioenergi AS erstatter Gjøvik, Land og Toten Interkommunale Avfallsselskap IKS’ sakskostnader for tingretten. Det bestrides at det foreligger et hovedkrav og en sikringsgrunn som gir grunnlag for en midlertidig forføyning. I relasjon til Eidsivas anførsler knyttet til hovedkravet bemerkes: (I) Det foreligger ikke grunn til å avvise GEAS’ tilbud idet disse har dokumentert en ”sikker økonomisk gjennomføringsevne”. Det sentrale i denne vurderingen er GEAS’ økonomiske evne til å gjennomføre en eventuell tildelt kontrakt og det som denne forutsetter. GEAS’ tilbud er det mest økonomisk fordelaktige tilbudet for GLT.

Arbeidsgruppens vurdering er ikke avgjørende for GLT. Både arbeidsgruppen og de øvrige oppdragsgiverne har stilt for strenge krav til kvalifikasjonsvilkåret. GEAS dokumenterte at de hadde skaffet betydelig med egenkapital samt at det var gitt en selgerkreditt på 40 % i byggefasen. GLT har vurdert finansieringen av byggingen og driftsfasen og funnet denne tilstrekkelig. Det er ikke grunnlag for å si at GLT har gjort en uforsvarlig vurdering, spesielt tatt i betraktning den skjønnsmargin oppdragsgiver er tilkjent. (II) GLT har håndtert anskaffelsesprosessen for å sikre reell konkurranse mellom de ulike tilbyderne i samsvar med konkurransegrunnlaget. Klagen til Eidsiva ble grundig behandlet og man forlenget fristene nettopp fordi klagebehandlingen skulle bli reell. (III) Eidsivas inhabilitsanførsler kan ikke danne grunnlag for å sette beslutningen om kontraktstildelingen til side. Bratlie trådte av forsiktighetsgrunner ut av arbeidsgruppen da spørsmålet om inhabilitet ble reist. Det er misvisende å si at Bratlie har hatt en rolle i forbindelse med GLTs beslutning om å tildel kontrakt til GEAS.

Styret var ikke inhabilt, og Bratlie utførte kun administrative oppgaver for styret i den videre prosessen. (IV) Når det gjelder den siste forlengelsen av vedståelsesfristen burde den generelle henvendelsen vært sendt ut før den 1. juli, men dette må sees i sammenheng med at alle har bekreftet forlengelse av fristen og således blitt likebehandlet. Forlengelsen skjedde uansett muntlig, og det fremgår ingen formkrav til disposisjonen. Det vises her til KOFAs avgjørelse av 18. februar 2008 (KOFA-2007-108). Det bestrides videre Eidsiva har sannsynliggjort en sikringsgrunn idet den skade og ulempe som GLT blir påført med en forføyning står i et åpenbart misforhold til den interesse Eidisva har i at forføyning besluttes, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Interesseavveningen faller ut til fordel for GLT idet det haster med å få inngått kontrakten. Eidsiva har kun en økonomisk interesse i kontrakten. 4

RETTENS VURDERING

4.1

Vilkårene for midlertidig forføyning ved offentlige anskaffelser

Saken gjelder påstått overtredelse av anskaffelsesregelverket hvor retten kan beslutte midlertidig forføyning frem til kontrakt er inngått, jf. anskaffelsesloven § 8. For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøker sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Det er dessuten et grunnvilkår at den skade eller ulempe som saksøkte påføres ikke står i et åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning besluttes, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Kontraktsgrunnlaget angir ikke anskaffelsens anslåtte verdi, men det fremgår av punkt 3.1.1 i kokurransegrunnlaget at konkurransen faller inn under anskaffelsesforskriften kapittel III, jf. anskaffelsesforskriften § 2-1 flg. Partene er enig om dette og det legges til grunn i det følgende. 4.2

Hovedkrav

GLT legger i sitt prosesskrift av 4. juni punkt 4.1 til grunn at hovedkravet som gjøres gjeldende er Eidsivas krav på kontrakten. Et slikt standpunkt innebærer at Eidsiva – i tillegg til å påvise at det foreligger et brudd på regelverket – også må godtgjøre at de ville vunnet konkurransen og fått kontrakten dersom det ikke hadde vært begått et brudd. Retten kan ikke se at loven stiller opp et slikt vilkår. Som det fremgår av anskaffelsesloven § 8 kan det gis midlertidig forføyning mot ”overtredelser” av regelverket. Sett i sammenheng med anskaffelsesloven § 7, som åpner for søksmål om at ”beslutninger” i strid med regelverket skal settes til side, og således utvider søksmålsadgangen i forhold til de alminnelige regler hvor søksmålet må gjelde rettsfølgen, kan det ikke stilles krav om at Eidsiva må sannsynliggjøre et annet resultat i prosessen. En leverandør kan eksempelvis gå til søksmål etter anskaffelsesloven § 7 med påstand om at en begrunnelse er i strid med regelverket.

Dreier det seg om et brudd som har minimal betydning for tildelingen, vil dette for øvrig kunne fanges opp av interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 annet ledd. Retten legger følgelig til grunn at det i relasjon til hovedkravet er tilstrekkelig å sannsynliggjøre at det foreligger en overtredelse av regelverket, og at overtredelsen har sin bakgrunn i en beslutning som kan settes til side. Eidsiva har anført at GEAS’ tilbud skulle vært avvist ettersom dette ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til leverandørens økonomiske stilling. Oppdragsgiver skal avvise leverandøren dersom denne ikke oppfyller et obligatorisk kvalifikasjonskrav, jf. Rt. 2007 s. 983 og KOFAs avgjørelse av 17. september 2007 avsnitt 33 (KOFA-2007-78). I dette tilfellet er det aktuelle avvisningsgrunnlaget anskaffelsesloven § 20-12 første ledd bokstav a, jf. § 20-12 annet ledd bokstav g. Etter rettens oppfatning er vurderingstema skissert på en presis måte i KOFAs avgjørelse 28. april 2008 avsnitt 58

(KOFA-2008-15)

”Vurderingen av om leverandøren har oppfylt dokumentasjonskravene må skje ved en sammenstilling av de kravene til dokumentasjon som fremgår av konkurransegrunnlaget, og den dokumentasjonen leverandøren har tilbudt. Der konkurransegrunnlaget ikke stiller spesifikke krav til dokumentasjonen vil det være opp til oppdragsgivers skjønn å vurdere om den tilbudte dokumentasjon gir tilstrekkelige opplysninger til å vurdere om det materielle kvalifikasjonskravet er

oppfylt. Klagenemnda kan da bare prøve om oppdragsgivers skjønn er saklig og forsvarlig, og i samsvar med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet, samt om evalueringen er basert på riktig faktisk grunnlag.” Spørsmålet for retten blir etter dette om GLT har gjort en forsvarlig vurdering av om GEAS oppfylte det aktuelle kvalifikasjonskravet. Oppdragsgiver kan i medhold av anskaffelsesforskriften § 17-4 stille krav til blant annet leverandørenes økonomiske stilling. Anskaffelsesforskriften § 17-8 inneholder regler om hvilken dokumentasjon som godtas. Kvalifikasjon- og dokumentasjonskravet som relaterer seg til leverandørenes økonomi er her inntatt i konkurransegrunnlaget punkt 3.2.2: ”3.2.2 Tilbyders økonomiske og finansielle kapasitet Kvalifikasjonskrav: - Det kreves sikker økonomisk gjennomføringsevne.

Dokumentasjonskrav: - Foretakets 2 siste årsregnskap (resultatregnskap, balanse, kontantstrømanalyse, noter, styrets beretning og revisors beretning). - Regnskap til og med 3. kvartal 2008 hvis det foreligger, og eventuelle nyere opplysninger som har relevans til foretakets økonomiske og finansielle kapasitet - Investeringsplaner og driftsbudsjetter for vedtatte investeringer med godkjente finansieringsplaner og bekreftelse på godkjent låneopptak. Dersom tilbyder baserer seg på underleverandører eller samarbeidspartnere for å gjennomføre kontraktsarbeidet, skal disse oppgis, og tilsvarende dokumentasjon for deres vedkommende vedlegges tilbudet, sammen med en forpliktelseserklæring om at tilbyder har råderett over disse underleverandørers eller samarbeidspartneres ressurser.” Kvalifikasjonskravet er angitt som ”sikker økonomisk gjennomføringsevne”. Kravet må sees i sammenheng med formålet om å sikre at leverandøren har tilstrekkelig finansiell styrke til å gjennomføre kontrakten.

Anskaffelsens størrelse får således betydning for hvilke krav som må stilles til den økonomiske situasjonen hos leverandøren, jf. anskaffelsesforskriften § 17-4 annet ledd. Forutsetter gjennomføringen av en kontrakt at det gjøres investeringer i forkant, må det dokumenteres at leverandøren har økonomi til slike investeringer. I den foreliggende sak må det stilles som krav at de leverandørene som skulle bygge nytt anlegg, dokumenterte at de hadde økonomi til dette. I tillegg til at det naturligvis – og i relasjon til kontrakten er dette det sentrale – måtte dokumenteres at man hadde økonomi til å drifte anlegget, som er en nødvendig forutsetning for oppfyllelse av kontrakten.

Omfanget av dokumentasjonen må stå i forhold til kontrakten, jf. anskaffelsesforskriften § 17-8. Kravet må også holdes opp mot anskaffelsesloven § 5 om at leverandører ikke skal forskjellsbehandles. Det vil kunne få en konkurransevridende effekt om man praktiserer ett mer lempelig krav for enkelte av leverandørene. I den foreliggende sak må kvalifikasjonskravet videre sees i sammenheng med tilbudskonferansen som ble avholdt den 18. desember 2008 hvor det i referatet er gjort følgende presisering knyttet til kvalifikasjonskravet: ”Krav om investeringsplaner og driftsbudsjetter for vedtatte investeringer gjelder de investeringer selskapet skal foreta vedrørende avfallsforbrenningsanlegg. Budsjettene behøver ikke være altfor detaljerte. Med godkjent finansieringsplan menes godkjenning av styret. Bekreftelse på godkjent låneopptak må være fra lånegiver.” Som tidligere nevnt angir kontraktsgrunnlaget ikke anskaffelsens verdi. Dette er heller ikke opplyst for retten under forhandlingene.

Under forhandlingene kom det imidlertid frem at investeringskostnadene knyttet til anleggene til Eidsiva og GEAS er på henholdsvis 966 og 400 millioner kroner. Basert på disse opplysningene finner retten det lite tvilsomt at det er tale om en anskaffelse av en ikke ubetydelig størrelse, og at det må stilles tilsvarende strenge krav til dokumentasjonen av kvalifikasjonskravene. Retten nevner videre at en leverandør som støtter seg på en underleverandør, må dokumentere at også denne underleverandøren har de angitte ressurser tilgjengelig og at leverandøren disponerer over disse. Dette fremgår direkte av konkurransegrunnlaget og er også lovfestet i anskaffelsesforskriften § 17-8 annet ledd. Konkurransen har vært gjennomført som en åpen anbudskonkurranse slik at vurderingen av om GEAS oppfylte kvalifikasjonskravet må gjøres opp mot det tilbudet som GEAS leverte før utløpet av tilbudsfristen, jf. anskaffelsesforskriften § 20-5 og § 21-1. I forbindelse med rettens avgjørelse den 4. mai, var ikke GEAS’ tilbud fremlagt.

Bakgrunnen for dette var at GEAS hadde motsatt seg utlevering på grunn av at tilbudet inneholdt taushetsbelagt informasjon. I rettens kjennelse ble det påpekt at dette vanskelig kunne begrunne en tilbakeholdelse av hele tilbudet, og i forbindelse med de etterfølgende muntlige forhandlingene ble en del av tilbudet til GEAS fremlagt for retten. Vurderingen av hvorvidt tilbudet oppfyller kvalifikasjonskravet fremstår fortsatt som problematisk for retten ettersom store deler av tilbudet er sladdet. Retten må derfor – som ved den tidligere behandlingen – også nå støtte seg til andre fremlagte dokumenter.

Av tilbudet fremgår det at GEAS er et nyetablert selskap hvor Daimyo AS eier 100 % av aksjene. Videre fremgår det at GEAS planlegger bygging av et nytt anlegg i Dalborgmarka ved Gjøvik, og at selskapet vil bli oppkapitalisert i forkant av byggefasen. Anleggsinvesteringene er oppgitt å være anslag basert på tilbud fra den mest aktuelle anleggsleverandør. Alle tall knyttet til dette er sladdet, men det ble i retten opplyst at man har stipulert investeringskostnadene ved anlegget til omkring 400 millioner kroner. Tilbudet inneholder en finansieringsplan som er inndelt i en byggefase og en driftsfase. Også her er alle tall sladdet. Videre har man inndelt finansieringen i fem hovedposter: (I) I punkt 4.1 er det opplyst at egenkapital skal innhentes av Pareto Private Equity, og vist til en bekreftelse fra disse. Det er videre vist til et brev fra en investor, som skal bidra med egenkapital. Både navn og størrelse på innskuddet er sladdet. Det er for retten opplyst at det dreier seg om et beløp på 66 millioner kroner.

For øvrig inneholder punktet om egenkapital kun henvisninger til at eksterne aktører vil bli invitert til å delta på eiersiden. (II) Tilbudet inneholder videre i punkt 4.2 opplysning om at Enova vil bidra med støtte. Det er her vist til en e-post fra en saksbehandler i Enova som viser til at støtte fra Enova forutsetter en gyldig intensjonsavtale med Hunton Fiber, i tillegg til at dato for neste styremøte i Enova angis. (III) I punkt 4.3 er det opplyst at GEAS under byggefasen vil være finansiert gjennom anleggsleverandørene. Det er opplyst at finansieringen vil overtas etter oppstart. Navnet på den som skal overta er sladdet. Det er ikke vedlagt noen dokumentasjon til dette punktet i tilbudet. (IV) Punkt 4.4 inneholder opplysninger om selgerkreditt. Dette punktet er i all hovedsak sladdet. I retten kom det frem at det er tale kreditt fra et sørkoreansk konsorti. Vedlagt tilbudet er et oversatt brev fra konsortiet hvor det fremgår at man vil kredittfinansiere 40 % av den totale leveransen fra konsortiet frem til ferdigstillelse av anlegget. (V) Punkt 4.5 gjelder finansieringen av det ferdige anlegget.

Også her er mye av teksten sladdet. På bakgrunn av den andre dokumentasjonen i saken, og forklaringene som ble gitt i retten, legges det til grunn at dette gjelder driftsfinansiering fra Nordiska Investeringsbanken (”NIB”). I vedlegget fra NIB fremgår følgende: ”En forutsetning for at vi skal kunne igangsette en seriøs vurdering av prosjektet, er at det kommer inn industrielle og solide eiere i selskapet som kan tilby mer enn kun penger. Konstellasjonen av denne type eiere bør være minimum 30 %. I denne kategori vil ikke selger av anlegget kunne medregnes selv om de utvilsomt kjenner prosessanlegget.”

Arbeidsgruppens innstilling av Eidsiva forelå den 6. februar, og ble opprettholdt etter klage fra GEAS. HIAS og SØIR fulgte anbefalingen, og valgte Eidsiva den 27. februar. GLØR fulgte opp, og valgte Eidsiva den 2. mars. I innstillingsnotat av 11. mars til styret i GLT, fra Bratlie, fremgår det at man har gjort en vurdering av tilbudet til GEAS, og kommet til at dette er det mest økonomisk fordelaktige tilbudet. I notatet er det vist til at det er gjort en vurdering av avvisningsspørsmålet av advokat Thomas K. Svensen, som konkluderer med at det ikke var korrekt å avvise GEAS. Dette notatet er ikke fremlagt for retten. På bakgrunn av notatet til Bratlie besluttet styret i GLT den 13. mars å be arbeidsgruppen vurdere tilbudet fra GEAS, uten at styret hadde tatt stilling til avvisningsspørsmålet. Det er ikke kommet frem når arbeidsgruppens vurdering av tilbudet forelå, men retten legger til grunn at dette var før styret i GLT på ekstraordinært styremøte den 25. mars vedtok at tilbudet fra GEAS oppfylte kvalifikasjonskravet om ”sikker økonomisk gjennomføringsevne”.

Det er ikke lagt frem noen dokumentasjon som viser hvilke konkrete vurderinger GLT har gjort av kvalifikasjonskravet før man valgte å sette arbeidsgruppens beslutning til side. Retten kan heller ikke se at det i etterkant av 25. mars er dokumentert at GLT har gjort en grundig vurdering av kvalifikasjonskravet. I notat tilknyttet sak 34/09 (behandlet på styremøte den 18. mai) fremgår det riktignok i punkt 2.2.1 at spørsmålet er vurdert, men retten kan ikke se at dette notatet inneholder noe annet enn en konklusjon, basert på henvisninger til tidligere vurderinger, som ikke er fremlagt. Sett i sammenheng med den begrunnelsesplikt som foreligger etter anskaffelsesloven § 20-16 fremstår dokumentasjonen som lite tilfredsstillende. I den foreliggende sak har GLT konkludert annerledes enn arbeidsgruppen, og det må følgelig stilles strenge krav til etterprøvbarhet for at det er gjort en forsvarlig overprøving.

Når det ikke er dokumentert at det er gjort en vurdering av kvalifikasjonskravet i forkant av avgjørelsen, utgjør dette i utgangspunktet et brudd på kravet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5, jf. eksempelvis KOFAs avgjørelse av 4. september 2008 avsnitt 41 (KOFA-2006-185). GLT synes for øvrig å ha gjort vurderingen i feil rekkefølge ved først å vurdere tilbudet, og deretter vurdere om GEAS skulle vært avvist. At leverandørens kvalifikasjonskrav skal prøves før selve tilbudet vurderes fremgår eksplisitt av anskaffelsesforskriften § 20-1. Det fremgår for øvrig av anskaffelsesforskriften § 20-15 første ledd at oppdragsgiver skal ta stilling spørsmålet om avvisning ”snarest mulig”. Ved å snu vurderingen oppstår det risiko for at man vektlegger rangeringen når man vurderer kvalifikasjonskravene, og det er da fare for at vurderingen ikke blir gjort på et forsvarlig grunnlag.

Forsvarlighetsvurderingen må i dette tilfellet også hensynta de nær bånd som var mellom GLT og GEAS. GLT hadde en intensjonsavtale med GEAS om etableringen av avfallsanlegget og planer om å gå inn på eiersiden i GEAS. Dette dannet bakgrunnen for at GLTs representant trakk seg ut av arbeidsgruppen, etter at dette ble tilrådet i en vurdering gjort av Advokatfirmaet Haavind AS. GLT var således kjent med at man utad anså den nære tilknytningen til GEAS som problematisk. At Bratlie senere deltar i prosessen ved å vurdere tilbudet til GEAS, hvor han konkluderer med at GEAS’ tilbud er det mest fordelaktige og deretter foreslår for styret at man gjør en ny vurdering, fremstår etter rettens oppfatning som uryddig og muligens i strid med forvaltningsloven § 6, jf. anskaffelsesforskriften § 3-7. En lignende rollesammenblanding er behandlet i Rt. 2007 s. 983 hvor Høyesterett kom til at saksbehandler hos oppdragsgiver, som ikke hadde tatt noen beslutninger knyttet til anskaffelsen, var å anse som inhabil ettersom han var tilknyttet leverandøren.

GEAS er et nyoppstartet selskap og på tilbudsfristens utløp var det, etter det retten kan se, ikke kapital av betydning i selskapet. Dette innebærer at dokumentasjonskravet må knytte seg til oppkapitaliseringen og driftsfinansieringen. GEAS måtte her støtte seg på andre foretak. Det fremstår som helt klart at det ikke kan være tilstrekkelig at styret i GEAS har godkjent låneopptak. Det er tale om investeringer av en betydelig størrelse. Uten egenkapital kan ikke GEAS alene gi noen sikkerhet for en økonomisk gjennomføringsevne. Etter anskaffelsesloven kan dokumentasjonskravet etter rettens oppfatning i den foreliggende sak oppfylles på to måter: Enten ved en egnet bankerklæring, jf. anskaffelsesforskriften § 17-8 første ledd bokstav a eller ved å støtte seg på andre foretaks kapasitet i henhold til anskaffelsesforskriften § 17-8 annet ledd, jf. konkurransegrunnlaget punkt 3.2.2 tredje avsnitt. Vedlegget fra NIB gjelder kun finansiering i driftsfasen. NIB har heller ikke påtatt seg noen forpliktelse eller igangsatt en seriøs vurdering av prosjektet.

Etter rettens vurdering kan dette dokumentet klart nok ikke oppfylle vilkårene i anskaffelsesforskriften § 17-8 første ledd bokstav a eller § 17-8 annet ledd. Når det gjelder de øvrige vedlegg, må disse etter rettens oppfatning behandles i relasjon til anskaffelsesforskriften § 17-8 annet ledd. For at en leverandør skal kunne støtte seg på andre foretaks kapasitet, må det dokumenteres at man har rådighet over de aktuelle ressurser. Dette forutsetter nødvendigvis at det til en viss grad dokumenteres at det støttende foretak har disse ressursene tilgjengelig. Etter rettens oppfatning har verken Pareto, Enova eller Hunton stilt ressurser til rådighet. Pareto har kun påtatt seg et oppdrag og Enovas e-post bekrefter bare at man skal behandle en søknad.

Når det gjelder den ukjente investoren kan ikke retten se at det er dokumentert at denne har de nødvendige ressurser tilgjengelig. Det vises her til at NIB ikke anså dette som en solid investor. Bekreftelsesbrevet fra den ukjente investoren må etter rettens oppfatning i beste fall tillegges begrenset vekt. Selgerkreditten fra det sørkoreanske konsortiet er det mest konkrete av dokumentasjonen i tilbudet. Det fremgår imidlertid ikke noe i tilbudet om konsortiets ressurskapasitet. Det er oppgitt at det vil blitt gitt kredittfinansiering på 40 %, uten at det direkte fremgår hvor stor del av den totale investeringen det er tale om, og selv om man legger til grunn at dette er hoveddelen av anlegget, gjelder kreditten kun frem til ferdigstillelse av anlegget. Etter rettens oppfatning kan ikke den dokumentasjonen som er vedlagt tilbudet – verken enkeltvis eller samlet – anses å godtgjøre at GEAS oppfylte kravet om ”sikker økonomisk gjennomføringsevne”, og under enhver omstendighet kan ikke retten se at GLT har dokumentert at det er gjort en forsvarlig vurdering av om GEAS oppfylte kvalifikasjonskravet.

Eidsiva har etter dette sannynliggjort at GLT har brutt anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav a ved ikke å avvise GEAS fra anbudskonkurransen. Ettersom retten legger grunn at det foreligger et hovedkrav er det ikke grunn til å gå nærmere inn på de øvrige anførslene til Eidsiva. 4.3

Sikringsgrunn og forholdsmessighet

GLT har til hensikt å inngå kontrakt med GEAS i løpet av kort tid. Ved en slik kontraktsinngåelse vil Eidsiva tape muligheten til å få dom for at det foreligger brudd på regelverket, jf. anskaffelsesloven § 7 annet ledd og § 8 første ledd. Anbudsprosessen kan stoppes, men bare frem til kontrakt er inngått, jf. Rt. 2008 s. 982 avsnitt 50 og Rt. 2006 s. 529. En kontraktsinngåelse vil medføre at Eidsiva mister muligheten til selv å få kontrakten og blir henvist til å søke erstatning. Etter rettens oppfatning er vilkåret om sikringsgrunn oppfylt i den foreliggende sak, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a og Hålogaland lagmannsretts kjennelse av 31. mars 2005 (05-025088KSI-HALO) side 9. Retten bemerker videre at slik saken er opplyst fremstår det som GEAS vil bygge forbrenningsanlegget uavhengig av om de får kontrakten med GLT, slik at en avgjørelse om midlertidig forføyning vil få begrenset betydning for selve byggeprosjektet til GEAS. Eidsivas interesse i forføyningen er ikke utelukkende av økonomisk karakter. Det er tale om en langvarig kontrakt, hvor det vil være viktig å være med fra starten for å bygge opp kompetanse.

I den foreliggende sak er det tale om en utsettelse frem til KOFAs avgjørelse i

saken foreligger, det vil si noen måneder. GLT har selv fått fristen for tilsvar utsatt hos KOFA, og synes således ikke å ha nevneverdig hastverk med å få deres avgjørelse i saken. Retten bemerker for øvrig at dersom man legger til grunn at tvisteloven § 34-5 tredje ledd in fine kommer til anvendelse, vil uansett ikke en opphevelse av forføyningen få virkning før kjennelsen er rettskraftig, jf. tvisteloven § 19-14. Legger man til grunn at domstolloven § 140, jf. tvisteloven § 16-7 første ledd bokstav d kommer til anvendelse, vil en opphevelse ikke få virkning før i midten av september, hvilket innebærer at en opphevelse vil kunne bli minst like inngripende for saksøkte. Retten erkjenner at det forligger gode grunner for at tvisteloven § 34-5 tredje ledd in fine ikke kommer til anvendelse, men idet et motsatt resultat innebærer at saksøker her mister ankemuligheten, mener retten det er riktig at bestemmelsen får anvendelse.

Basert på en helhetsvurdering er retten av den oppfatning at GLT ikke kan anses å bli påført en skade eller ulempe ved en fortsatt midlertidig forføyning som står i et åpenbart misforhold til den interesse Eidsiva har i en videre forføyning. 4.4

Forføyningen

Av tvisteloven § 34-3 annet ledd tredje og fjerde punktum følger det at retten kan fastsette hvordan forføyningen skal gjennomføres, gi bestemmelser om når forføyningen skal tre i kraft og hvor lenge den skal vare. Når det gjelder varigheten av forføyningen har Eidsiva lagt ned påstand om at denne må gjelde inntil KOFA har avsluttet klagebehandlingen i saken, med et tillegg på tre uker. Tillegget på tre uker er begrunnet i at man skal få tid til å vurdere avgjørelsen og en eventuell reaksjon på denne. Som retten har bemerket i kjennelsen av 4. mai, fremstår det hensiktsmessig å knytte lengden av forføyningen til en eventuell behandling av KOFA. En avgjørelse fra KOFA vil normalt bli tillagt stor vekt ved den videre håndtering av saken. Retten legger til grunn at nemndas uttalelse vil være retningsgivende for GLT ved deres videre behandling av saken, og at det er tilstrekkelig at forføyning begrenses slik som tidligere angitt. I henhold til påstanden til Eidsiva gjelder forbudet kun kontraktsinngåelse med GEAS.

Retten legger til grunn at dette beror på en inkurie, og finner det riktig at slutningen utformes slik at det gjelder enhver kontraktsinngåelse i den aktuelle anskaffelseskonkurransen. Begjæringen om midlertidig forføyning blir etter dette å ta til følge slik at GLT forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om levering av restavfall til forbrenning inntil KOFA har avsluttet klagebehandlingen av saken, med et tillegg på tre uker fra dateringen av nemndas avgjørelse.

Retten har vurdert, men ikke funnet grunnlag for å pålegge saksøkeren som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen at det skal stilles sikkerhet, jf. tvisteloven § 34-4 annet ledd. Iverksettelse av den midlertidige forføyningen kan ikke avverges eller oppheves ved sikkerhetsstillelse. 4.5

Sakskostnader

Avgjørelsen av spørsmålet om sakskostnader gjelder hele sikringssaken. Eidsiva har vunnet saken og har etter tvisteloven § 32-2, jf. § 20-2 første ledd, krav på full erstatning for sine sakskostnader. Det foreligger etter rettens skjønn ikke tungtveiende grunner for å gjøre unntak fra hovedregelen, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Eidsiva har lagt frem en sakskostnadsoppgave på totalt 72 560 kroner eksklusiv merverdiavgift, hvorav 72 030 kroner utgjør salær og 530 kroner er utlegg. Det er oppgitt å være brukt 49 timer på saken, likt fordelt på utarbeidelse av prosesskrift og forberedelse/gjennomføring av de muntlige forhandlingene. GLT har ikke hatt innvendinger mot sakskostnadsoppgaven. Etter rettens oppfatning har kostnadene vært nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5 første og annet ledd, og oppgaven legges til grunn. Eidsiva tilkjennes etter dette kroner 72 560 kroner eksklusiv merverdiavgift i sakskostnader. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelsen.

SLUTNING

• 1.

GLT-Avfall IKS forbys å inngå kontrakt om levering av restavfall til forbrenning frem til Klagenemnda for offentlige anskaffelser har avsluttet klagebehandlingen i sak 2009/128, med et tillegg på tre uker fra dateringen av klagenemndas avgjørelse.

• 2.

GLT-Avfall IKS betaler 72 560 kroner i sakskostnader til Eidsiva Bioenergi AS innen 2 – to – uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Retten hevet

Amund Hol Steinsvik