Hele dommen
Sakens spørsmål og bakgrunn Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse etter åpen anbudskonkurranse basert på reglene om offentlige anskaffelser. Saken reiser blant annet spørsmål om den som ble tildelt kontrakten skulle ha vært avvist fordi de ikke oppfylte ett av kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget og om kontrakten i så fall skulle ha blitt tildelt ankende part. Partene er – med en merknad fra ankemotparten som lagmannsretten vil komme tilbake til nedenfor – enige i at framstillingen i avgjørelsen fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) 18. januar 2024 avsnitt 1-16 kan legges til grunn som dekkende: «Målselv kommune (heretter innklagede) kunngjorde 10. mars 2023 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av arbeider for separering av spillvanns- og overvannsledning på Rustadhøgda i Målselv kommune. Anskaffelsens verdi var ikke opplyst i konkurransegrunnlaget, men er oppgitt av innklagede å være ca. 6,5 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 12. april 2023.
I konkurransegrunnlaget punkt 4.1 «Anskaffelsesprosedyren» var det oppgitt følgende: ‘Anskaffelsen gjennomføres i henhold til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 (LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) FOR 2016-08-12-974. del I og del II, samt Forsyningsforskriften FOR-2016-08-12-975 del I. I denne konkurransen er det ikke adgang til å forhandle. Det er følgelig ikke anledning til å endre tilbudet etter tilbudsfristens utløp. Videre gjøres det oppmerksom på at tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene skal avvises etter forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8
(1) b. Oppdragsgiver kan avvise tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige, jfr. forskriftens § 24-8(2) a. (...) Anskaffelsen gjennomføres i henhold til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016(LOA) og Forsyningsforskriften FOR-2016-08-12-975 Oppdragsgiver planlegger å tildele kontrakt uten å ha dialog med leverandørene utover eventuelle avklaringer/korrigeringer.’ Det var i konkurransegrunnlaget stilt flere kvalifikasjonskrav, blant annet til sentral godkjenning: Krav Dokumentasjonskrav Sentral godkjenning – tiltaksklasse 3, eller tilsvarende – Godkjenningsbevis for sentral Godkjenning Eller: – Dokumentasjonskrav av tilsvarende kompetanse for tiltaksklasse 3 Det ble stilt spørsmål til fortolkningen av kravet til sentral godkjenning 20. mars 2023: ‘Det er stilt krav om tiltaksklasse 3 i dette prosjektet. Hvilke områder gjelder dette for?
Og er det mulig å søke om lokalgodkjenning hvis en har tiltaksklasse 2?’ Spørsmålet ble svart ut av innklagede 21. mars 2023: ‘Det vil bli krevd tiltaksklasse 3 for utførende av fagområde d. ‘Vannforsynings- og avløpsanlegg’ og tiltaksklasse 2 for utførende fagområde a. ‘Innmåling og utstikking av tiltak’ og b. ‘Veg- og grunnarbeider’. Det er ikke satt krav om sentral godkjenning så det er mulig å erklære dette lokalt, men dokumentasjon for tilstrekkelig kompetanse og referanseprosjekter/erfaring må legges ved
innsendt tilbud. Dokumentasjonen må vise til utdanning, kompetanse og erfaring som kreves for å kunne få tiltaksklasse 2 og 3 utførende innen de aktuelle fagområdene. Krav til utdanning og praksis finnes i Byggesaksforskriften (SAK10) §11-3. Tilbud som ikke inneholder tilstrekkelig dokumentasjon for dette vil bli forkastet. Dersom dokumentasjonen viser at entreprenørens faglige ledelse ikke tilfredsstiller kravene for tiltaksklasse 3 og/eller 2 fastsatt i SAK10 vil også tilbudet forkastes.’ Innklagede mottok tre tilbud, herunder fra Rognmo Graverservice AS (heretter valgte leverandør) og Onos Ole Nordmo & Sønn AS (heretter klager). Den tredje leverandøren ble avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Innklagede gjennomførte avklaringer og fikk ettersendt kvalifikasjonsdokumentasjon fra samtlige leverandører i konkurransen. Kontrakt ble tildelt 19. april 2023. Klager påklagde tildelingen samme dag, under henvisning til at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til sentral godkjenning.
Innklagede svarte på klagen 20. april 2023 med følgende begrunnelse: ‘Rognmo Graveservice AS [...] innehar sentral godkjenning for tiltaksklasse 2 utførende i alle de tre overnevnte fagområdene. For fagområdet ‘Vannforsynings- og avløpsanlegg’ innehar ikke tilbyder sentral godkjenning på tiltaksklasse 3 utførende, men har dokumentert at deres faglige ledelse innehar tilsvarende kompetanse iht. SAK10 for å kunne få tiltaksklasse 3 utførende, som fastsatt i konkurransegrunnlaget.’ Klagen ble opprettholdt i brev 24. april 2023, etter at klager hadde konferert sin forståelse av valgte leverandørs dokumentasjon med Direktoratet for byggkvalitet. Innklagede innhentet deretter en juridisk vurdering vedrørende spørsmålet om de to leverandørene oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransen. Resultatet av denne var at det var usikkert om valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet til kompetanse og erfaring tilsvarende tiltaksklasse 3 for vannforsyning- og avløpsanlegg gjennom dokumentasjonen som forelå på dette tidspunktet.
Innklagede informerte i brev til leverandørene 4. mai 2023 at valgte leverandør ikke hadde fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for sentral godkjenning i henhold til kravet. Valgte leverandør ble gitt frist til 9. mai 2023 for å dokumentere dette. Innklagede opplyste samtidig om at konkurransen ville bli avlyst dersom valgte leverandør ble avvist som følge av at det da bare ville være én tilbyder igjen i konkurransen. Valgte leverandør oversendte deretter en liste og beskrivelse av erfaring med vann- og avløp tiltaksklasse 3 fra 2013 til 2023. Etter en vurdering under veiledning av Direktoratet for byggkvalitet og Brevika fagskole om innholdet i dokumentasjonen, vurderte innklagede kvalifikasjonskravet som oppfylt. Tildelingen ble opprettholdt i brev 24. mai 2023. Kontrakt ble signert 8. juni 2023. Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 18. september 2023.
Nemndsmøte i saken ble avholdt 8. januar 2024.» Til det refererte bemerket kommunen at ONOS Ole Nordmo & Sønn AS, heretter også bare ONOS, ikke hadde konferert med eller fått noen offisiell uttalelse fra Direktoratet for byggkvalitet, men at styreleder i ONOS hadde vært i kontakt med en bekjent i direktoratet. Kommunen anførte at direktoratet ikke besvarer slike henvendelser fra private selskaper/personer. Avgjørelsen fra KOFA 18. januar 2024 [KOFA-2023-796]1 har slik konklusjon: «Målselv kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til sentral godkjenning.» ONOS reiste 2. mai 2024 sak ved Nord-Troms og Senja tingrett mot Målselv kommune med krav om erstatning, prinsipalt for den positive kontraktsinteresse og subsidiært for den negative kontraktsinteresse. Målselv kommune nedla i tilsvaret påstand om frifinnelse. Hovedforhandling ble avholdt 1.-2. oktober 2024.
Nord-Troms og Senja tingrett avsa 11. november 2024 dom med slik domsslutning: 1. Målselv kommune frifinnes for kravet om positiv kontraktsinteresse. 2. Målselv kommune dømmes til å betale erstatning for den negative kontraktsinteressen til ONOS Ole Nordmo & Sønn AS med til sammen kr. 25.919,–, med tillegg av lovens forsinkelsesrente, jfr. forsinkelsesrenteloven § 3, regnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse og frem til betaling finner sted. 3. ONOS Ole Nordmo & Sønn AS dømmes til å betale sakens omkostninger til Målselv kommune med til sammen kr. 198.205,50,–, eks. mva. med tillegg av lovens forsinkelsesrente, jfr. forsinkelsesrenteloven § 3, regnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse og frem til betaling finner sted. ONOS har i rett tid anket dommen til lagmannsretten. Målselv kommune har tatt til motmæle og påstått anken forkastet. Kommunen har ikke anket tingrettens dom, men har opprettholdt at tildelingen var i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 10. og 11. juni 2024. Ankende part møtte v/styreleder Lars Even Nordmo sammen med sin prosessfullmektig.
Ankemotparten møtte ved sin prosessfullmektig og kommunalsjef Liv Hege Seglsten. Nordmo og Seglsten forklarte seg som parter. Det ble i tillegg hørt fem vitner, herav ett sakkyndig vitne og foretatt slik dokumentasjon som framgår av rettsboka. Partenes syn på saken Ankende part – ONOS Ole Nordmo & Sønn AS – har i hovedtrekk anført: Samtlige vilkår for å tilkjenne ONOS erstatning for den positive kontraktsinteresse er oppfylt. Vilkåret om ansvarsgrunnlag er oppfylt. Gjennom spørsmåls- og svarrunden hadde kommunen oppstilt en automatisk avvisningsgrunn for tilbud som manglet dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav knyttet til tiltaksklasse 2 og 3 for utførende innen de aktuelle fagområder. Det ble presisert at tiltaksklasse 3 gjaldt for «vannforsynings- og avløpsanlegg». Tilbudet fra Rognmo Graveservice AS (heretter bare Rognmo) inneholdt ikke dokumentasjon for at de oppfylte vilkårene for tiltaksklasse 3. Tilbudet fra Rognmo skulle derfor ha blitt avvist fra konkurransen. Kommunen kan ikke høres med at det var tilstrekkelig å «vise til» utdanning, kompetanse og erfaring uten å vedlegge dokumentasjon.
Rognmo oppfylte heller ikke «de facto» tiltaksklasse 3 for vannforsynings- og avløpsanlegg (heretter også forkortet til VA). Foretakets faglige leder Hegstad hadde verken relevant utdanning eller erfaring for å oppfylle vilkårene. Selskapets søknad om sentral godkjenning ble 10. juli 2020 avslått av Direktoratet for byggkvalitet, og det hadde ikke funnet sted noen vesentlige endringer i Hegstads kvalifikasjoner på tilbudstidspunktet som tilsier en annen vurdering av selskapets kompetanse innen VA. Det innsendte tilbudet fra Rognmo manglet sentral dokumentasjon for å vurdere kravene til utdanning og praksis, noe kommunen tidligere erkjente, jf. brev 4. mai 2023. Kommunen hadde i dette tilfellet selv pålagt seg en plikt til å avvise tilbud som på tilbudstidspunktet ikke inneholdt dokumentasjon for tiltaksklasse 3 for VA. Plikten gjelder uavhengig av hvilket regelverk anskaffelsen sorterer under. Det at tilbudet fra Rognmo ikke ble avvist slik det skulle ha blitt utgjør alene et kvalifisert brudd, jf. HR-2019- 1801-A, underrettspraksis og juridisk teori. I vurderingen må det også ses hen til kommunens saksbehandling, jf.
HR-2007-1124-A. Den sentrale saksbehandleren i kommunen, avdelingsleder VA Asbjørn Skjellstad, var inhabil. Skjellstad var ansatt i Rognmo i perioden 2014-2023 og hadde egne erfaringsprosjekter fra Rognmo og en egeninteresse i vurdering til tiltaksklasse 3 dersom han returnerte til Rognmo, noe han også skal gjøre sommer-høst 2025. Skjellstad viste også, gjennom håndteringen av den tredje tilbyderen, Vinter entreprenør AS, at han var oppmerksom på at utdannelsen måtte være relevant for ansvarsretten ved vurderingen av om kravet til tiltaksklasse 3 er oppfylt. Videre ga Skjellstad uriktige opplysninger om vedlegg til tilbudet fra
Rognmo, herunder en endret CV for Rognmos faglige leder Hegstad som inneholdt uriktig informasjon om utdanningen til Hegstad. Skjellstad var i kontakt med Direktoratet for byggkvalitet, men det foreligger ingen dokumentasjon omkring kontakten. Skjellstad innhentet ikke direktoratets vedtak om ikke å gi Rognmo tiltaksklasse 3 for VA. Dette utgjør en grov saksbehandlingsfeil. Utformingen av anskaffelsesprotokollen og bruk av udatert notat om avvisning og evaluering gjør det umulig å etterprøve kommunens vurderinger i samsvar med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Skjellstads manglende habilitet underbygges av kontakt mellom Rognmo og Skjellstad på sistnevntes private telefon med begrenset mulighet for kontroll i ettertid. Han har også gitt lite tillitsvekkende opplysninger om omfanget av entreprisen. Kommunen hadde – ut fra argumentasjonen fra ONOS i forbindelse med klagebehandlingen – klar foranledning til å rette sine saksbehandlingsfeil. Rettslig sett var det uskjønnsomt av kommunen å ikke ta klagen til følge.
Manglene ved anskaffelsesprotokollen må også vektlegges, samt det som er påpekt med hensyn til Skjellstads habilitet. Kravet til årsakssammenheng er oppfylt. Kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet fra Rognmo og tildele kontrakten til ONOS. Det er ingen feil ved tilbudet fra ONOS som ga grunnlag for å avvise tilbudet. Det framgår av konkurransegrunnlaget punkt 2.7 at tilbyder skal utpeke «den/de som skal være ansvarlig for utførelsen av oppdraget», og tilbudsskjemaet etterspør kun navn på den/de med ADK-sertifikat. Kommunen etterspør ikke noen liste med navn på øvrige arbeidere, noe som heller ikke er naturlig sett hen til oppsigelsesfrister fra 1-3 måneder. Under enhver omstendighet har kommunen som oppdragsgiver risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. ONOS hadde anledning til å ettersende dokumentasjon om personell knyttet til kvalifikasjonskravet i punkt 5.7. Det ble ikke stilt opp noen særregel i spørsmåls- og svarrunden slik det ble for punkt 5.5. Kommunens håndtering av tilbudet fra ONOS viser at også kommunen la dette til grunn. Tilbudet fra ONOS ble ikke avvist, men innstilt som nr. 2.
Dersom tilbudet fra Rognmo hadde blitt avvist slik det skulle ha blitt, ville kommunen ikke ha hatt rett til å avlyse konkurransen. I vurderingen må hensynet til effektiv håndhevelse av regelverket tillegges vekt. Oppdragsgiver løper en svært liten risiko ved å bryte regelverket dersom det kun tilkjennes negativ kontraktsinteresse i et tilfelle som dette. Saken har prinsipiell interesse for bransjen, jf. prosesskriv fra Maskinentreprenørenes forening. Det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive momenter, forutsatt at de er saklige. I den konkrete vurderingen må det ha avgjørende betydning at kommunen inngikk kontrakt med Rognmo på omtrent samme prisnivå. Prisdifferansen er bare 6,47 %. Videre ville det ha påløpt betydelige kostnader ved å avlyse konkurransen og derved utsette oppstart av arbeidene, jf. forklaringen til det sakkyndige vitnet Stenersen. Det ville påløpe kostnader ved ny utlysning, prisstigning, dyrere rigg og merkostnader ved pumping og avløpsrensing av fremmedvann i ett år.
Utsettelse ville også ha medført risiko for blant annet kollaps av dårlige avløpsledninger, tilbakeslag, overløpsutslipp i Målselva og være lite bærekraftig. Det var viktig å holde framdriften i entreprisen, jf. kommunedelplan for avløp, statsforvalterens kommentarer til forskyvning av tiltak i plan mv. hvor det framkommer at det er store kostnader og driftsproblemer ved at det kommer overvann inn i spillvannsledningene og videre til renseanleggene. Det må også ses hen til at det var viktig å samordne arbeidene med entreprisen for ny flerbrukshall på Rustahøgda. Avlysning av konkurransen ville ha ført til ett års utsettelse av arbeidene. Av hensyn til skoledriften ville det ikke ha vært mulig med vinterdrift. Vurdert ut fra hva kommunen da ville ha visst er det ingen holdepunkter for at entreprisen ville ha blitt delt eller endret ved å kutte ut vannledningen. Det kan ikke tas hensyn til en vurdering av rørenes tilstand under arbeidene til Rognmo. Arbeidene ble heller ikke avbestilt. Samlet sett innebærer dette at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at ONOS skulle ha blitt tildelt kontrakten.
Høyesteretts dom i HR-2023-206-A åpner også for at beviskravet kan bli senket til alminnelig sannsynlighetsovervekt. ONOS har derfor krav på å få erstattet fortjenesten ONOS ville ha hatt om de hadde fått oppdraget slik de skulle. Vurderingen er skjønnsmessig og beheftet med usikkerhet, men ONOS har beregnet en fortjenestemargin på 16 %, noe som er lavere enn sammenlignbare tidligere prosjekter. Bruttofortjenesten i årsregnskapene er ikke representative for lønnsomheten i det enkelte prosjekt. Kravet må suppleres med
tilleggsarbeider. I dette tilfellet er det totale omfanget av entreprisen uavklart. Det er ikke grunnlag for å gjøre fradrag i kravet som følge av tapsbegrensningsplikten. ONOS har nedlagt slik påstand: 1. Målselv kommune dømmes til å betale erstatning for positiv kontraktsinteresse til ONOS Ole Nordmo & Sønn AS, fastsatt etter rettens skjønn, med renter fra forfall den 2. mai 2024. 2. ONOS Ole Nordmo & Sønn AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Ankemotparten – Målselv kommune – har i hovedtrekk anført: Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget må det tas utgangspunkt i den alminnelige språklige forståelsen, men andre momenter, som kontekst og formål, vil også kunne få betydning, jf. KOFAs avgjørelse i denne saken og rettspraksis for øvrig. Det relevante er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder forstår ordlyden. Hva oppdragsgiver har ment vil også måtte hensyntas. Ordlyden i dokumentasjonskravet vil være av betydning. Det skal ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for.
Det kan ikke innfortolkes krav som ikke framgår av konkurransegrunnlaget. Ved vurderingen av skjønnsmessige kvalifikasjonskrav vil oppdragsgiveren ha et handlingsrom, jf. HR-2022-1964-A avsnitt 54. En presumsjon for at oppdragsgiveren ikke har handlet i strid med anskaffelsesreglene kan også være en tolkningsfaktor. Tildelingen av kontrakten til Rognmo var ikke i strid med regelverket for offentlig anskaffelse. Det ble ikke fastsatt en ny avvisningsregel i konkurransen i spørsmåls- og svarrunden. Spørsmålet fra tilbyderen var todelt: Hvilket område var det stilt krav om tiltaksklasse 3 for, og dernest om det var mulig å søke om lokal godkjenning hvis virksomheten bare hadde tiltaksklasse 2. Spørsmålsstilleren så ut til å tro at det var krav om sentral godkjenning. Kommunen svarer på hvilket området det er tiltaksklasse 3 for og at det er tilstrekkelig å levere inn dokumentasjon som viser til tilsvarende kompetanse. Kommunen presiserer at dette er et krav som må oppfylles for at leverandørenes tilbud ikke skal bli forkastet. Svaret fra kommunen er uklart formulert på et punkt hvor det var vanskelig å unngå misforståelser.
Det står ikke at det skal være en automatisk avvisningsgrunn eller at dette kvalifikasjonskravet er underlagt strengere regler enn øvrige dokumentasjonskrav. Formuleringen utelukker ikke avklaringer i ettertid. Dersom leverandørene ikke har forsøkt å sende riktig dokumentasjon avvises tilbudet. Kommunen – vitnene Skjellstad og Nordmo – tenkte ikke på muligheten for at svaret kunne tolkes som en ny og strengere regel. Meningen var å være tydelig på at kvalifikasjonskravet måtte oppfylles hvis tilbudet ikke skulle avvises og at leverandørene ikke skulle ta for lett på å sende inn dokumentasjon på at den faglige ledelsen oppfylte kravene til tiltaksklasse 3. I anbudskonkurransen tolket leverandørene kvalifikasjonskravet i samsvar med kommunens mening og forståelse, dvs. at det ikke var skapt en ny og strengere regel. Dette ble ikke anført av ONOS før de engasjerte advokat. Formål, reelle hensyn og systematikken i regelverket tilsier at konkurransegrunnlaget tolkes i samsvar med kommunens forståelse.
Hensikten med svaret var å unngå at leverandører som reelt sett oppfylte kravet ble avvist fordi de ikke leverte inn dokumentasjon på dette. Det er ingen grunn for å sette dette kvalifikasjonskravet i en særstilling. KOFAs tolkning er overfladisk og unnlater å ta hensyn til blant annet partenes forståelse, at en slik regel var svært uhensiktsmessig og at en så stor endring burde ha vært tydelig formulert slik at leverandørene forstod dette. Dersom en slik tolkning legges til grunn vil det stride mot prinsippet om forutberegnelighet og likebehandling. Svaret fra kommunen kunne ikke forstås slik at leverandøren automatisk skulle avvises dersom det var behov for avklaringer av dokumentasjonen innsendt på tilbudstidspunktet. Det gjaldt samme regler for kvalifikasjonskravet i punkt 5.5 som for øvrige kvalifikasjonskrav. Rognmo oppfylte uansett kvalifikasjonskravet på tilbudstidspunktet. Dokumentasjonen måtte «vise til» utdanning, kompetanse og erfaring som kreves for tiltaksklasse 3. Direktoratet for byggkvalitet behandler søknader om sentral godkjenning, men resterende praksis ivaretas av landets kommuner. Reglene er
skjønnsmessige, blant annet med hensyn til hva som er relevant utdanning eller erfaring. Direktoratets vedtak fra 2020 er ikke bindende. Skjellstad fikk veiledning fra direktoratet om hvordan prosjekter skulle vurderes for å oppfylle kravet til tiltaksklasse 3, og konkluderte med at kravet var oppfylt. Utdanningen til den faglige ansvarlige i Rognmo – som har spesialisering i bygg – er med unntak av 10 studiepoeng identisk med utdanningen til de som har spesialisering i anlegg. Etter å ha konferert med Breivika Tekniske Fagskole konkluderte Skjellstad med at også utdanningskravet var oppfylt. Anne Vedøy Nordmo og byggesaksbehandler Peter Klingenberg var enig i dette. Kommunen tvilte ikke på egne vurderinger før ONOS klaget og hevdet at de hadde konferert med direktoratet. Subsidiært anføres at Rognmo oppfylte kravet etter at de hadde sendt inn utfyllende prosjektbeskrivelser, vitnemål og arbeidsavtale for den faglige ansvarlige. For det tilfelle at retten kommer til at Rognmo skulle ha vært avvist, anføres at ONOS uansett ikke har krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse.
Det foreligger ikke et tilstrekkelig kvalifisert brudd på reglene i anbudskonkurransen, og derved ikke et ansvarsgrunnlag. Regelen i spørsmåls- og svarrunden er ikke klar eller presis, ble lagd uforvarende uten forståelse for at kommunens mening kunne feiltolkes og uten at leverandører eller oppdragsgiver argumenterte for eller imot regelen. Bruddet må vurderes ut fra hva kommunen visste på det tidspunktet. Direktoratets avslag på sentral godkjenning fra 2020, hvor det blant annet framkom at Hegstad i Rognmo ikke ble vurdert å oppfylle utdanningskravet, er derfor ikke relevant. Regelverket for godkjenning er vanskelig og utpreget skjønnsmessig. Kommunen forsøkte etter beste evne å foreta en riktig vurdering, og gjorde grundige og aktsomme vurderinger som er godt dokumentert i tidsnær dokumentasjon. Skjellstad var habil. Det foreligger en unnskyldelig rettsvillfarelse. Kravet til årsakssammenheng er heller ikke oppfylt. Det må være «klar sannsynlighetsovervekt» for at oppdraget ville ha gått til ONOS. Som tingretten konkluderte med ville konkurransen ha blitt avlyst som følge av manglende konkurranse dersom Rognmo hadde blitt avvist.
Manglende konkurranse er et saklig grunnlag for avlysning. Gode grunner talte også for å prøve å få økt konkurranse ved en ny gjennomføring og dermed lavere priser. Det var lite ressurskrevende å lyse ut på nytt og det var mulig å nedskalere prosjektet til en lavere tiltaksklasse og kvalifikasjonskrav og derved oppnå økt konkurranse. Verken tilsyn fra statsforvalter, bygging av nye Bardufosshallen, kommunale handlingsplaner eller ledninger i Heggelia førte til særskilt hastverk med å gjennomføre konkurransen. Det må legges særlig vekt på de tidsnære bevis som underbygger at kommunen ville ha avlyst konkurransen. ONOS’ påståtte økonomiske tap har ikke erstatningsrettslig vern, jf. HR-2023-206-A avsnitt 59. ONOS oppfylte ikke kvalifikasjonskravet i punkt 5.7 på tilbudstidspunktet og tilbudet skulle derfor ha blitt avvist. ONOS tilbudte nytt personell etter tilbudsfristen for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Dette utgjorde en forbedring av tilbudet som ikke var tillatt i konkurransen. Dersom ONOS tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteresse anføres at kravet om 16 % bruttofortjeneste er for høyt.
ONOS har ikke sannsynliggjort kravets størrelse. Fortjeneste fra andre oppdrag i perioden må gå til fradrag. Kontraktens endelige omfang inkludert tilleggs- og endringsarbeider er klarlagt og dokumentert. Det er dette som må legges til grunn for en eventuell erstatningsutmåling. Målselv kommune har nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Målselv kommune tilkjennes sakskostnadene for tingretten og lagmannsretten. Lagmannsrettens syn på saken I Innledning/rettslige utgangspunkter Tingretten kom til at det forelå et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser og at det dermed forelå et ansvarsgrunnlag som ga grunnlag for å erstatte den negative kontraktsinteressen. Selv om kommunen ikke har anket, må lagmannsretten i vurderingen av anken fra ONOS selvstendig vurdere om det
foreligger et brudd på regelverket, og, hvis så er tilfellet, om det er tilstrekkelig kvalifisert. Dersom lagmannsretten i likhet med tingretten kommer til at det foreligger et ansvarsgrunnlag må de øvrige vilkår for erstatning for den positive kontraktsinteresse drøftes. I konkurransegrunnlaget har kommunen vist til flere regelsett for anbudskonkurransen. At anskaffelsesloven og de grunnleggende og sentrale anbudsrettslige prinsipper gjelder er ikke tvilsomt, og lagmannsretten finner ikke valg av regelsett avgjørende for tvistepunktene i saken. Lagmannsretten er imidlertid enig med tingretten (dommen side 14-15) i at drøftelsen til KOFA (avsnitt 27-28) i det alt vesentlige må legges til grunn: «Klagenemnda har i tidligere praksis lagt til grunn at der oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene opplyser at man vil anvende et strengere regelverk enn det anskaffelsens verdi eller type tilsier, vil oppdragsgiver være bundet av dette, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2022/924 [KOFA- 2022-924]1 avsnitt 35 med videre henvisninger.
I denne konkrete saken har innklagede lagt til grunn tre ulike regelsett (forskriften del I og II, del III og forsyningsforskriften del I). Det er dermed uklart hvilke forskrifter, og hvilke deler av disse forskriftene, som kommer til anvendelse. I slike tilfeller mener klagenemnda at det er naturlig å se hen til utgangspunktet om anskaffelsens art og verdi. Anskaffelsen er en bygge- og anleggsanskaffelse, og verdien er estimert til 6,5 millioner kroner. I tillegg til anskaffelsesloven følger anskaffelsen forsyningsforskriften del I, jf. § 5-1 og § 5-2
(1) bokstav b, jf. § 1-1 bokstav c og § 1-5
(2) bokstav b.» Flere kumulative vilkår må være oppfylt for at kommunen skal bli erstatningspliktig. Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, en årsakssammenheng og et økonomisk tap som i tillegg må ha et erstatningsrettslig vern. Lagmannsretten tar utgangspunkt i anskaffelsesloven § 10 som lyder slik: «Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven.» Om bestemmelsen og vilkårene for erstatning heter det videre i HR-2023-206-A avsnitt 35-37 følgende: «(35) Bestemmelsen inneholder i realiteten bare en opplysning om at det kan være grunnlag for erstatning for lidt tap, jf. kommentarene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) side 68. Når det gjelder de nærmere vilkår for erstatning, er det i NOU 1997: 21 uttalt følgende på side 163: ‘Oppdragsgivers plikt til å erstatte eventuelle tap som leverandøren har lidt og omfanget av erstatningsplikten følger av alminnelig, ulovfestet erstatningsrett. Bestemmelsen er ikke ment å innebære noe nytt i forhold til det som allerede følger av norsk rett.
Dette innebærer at oppdragsgiver i prinsippet kan bli ansvarlig både for den negative og den positive kontraktsinteresse dersom vilkårene for dette for øvrig er oppfylt.’ (36) Det kan etter dette gjøres gjeldende krav på erstatning dersom det foreligger et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det økonomiske tapet. I tillegg må det økonomiske tapet ha erstatningsrettslig vern, jf. HR-2017-2352-A avsnitt 33 med videre henvisninger. (37) Det var tidligere lagt til grunn i norsk rett at erstatning for positiv kontraktsinteresse forutsatte at det var inngått en bindende avtale. I Rt-2001-1062 Nucleus ble det imidlertid fastslått at det også kan oppstå ansvar for positiv kontraktsinteresse ved forbigåelse ved tildeling av anbud. Forutsetningen er at tilbyderen med klar sannsynlighetsovervekt viser at oppdraget skulle ha gått til vedkommende.» Det er ingen holdepunkter i HR-2023-206-A eller øvrig rettspraksis for at beviskravet er senket.
Lagmannsretten legger derfor til grunn at ONOS – forutsatt at øvrige vilkår er oppfylt – bare kan få erstattet den positive kontraktsinteresse dersom ONOS med klar sannsynlighetsovervekt viser at oppdraget skulle ha gått til dem. Saken reiser spørsmål ved om kommunen – i spørsmåls- og svarrunden – presiserte og/eller innførte en regel om at tilbud som ikke var vedlagt tilstrekkelig dokumentasjon for at tilbyder oppfylte tiltaksklasse 3, jf. punkt 5.5 i konkurransegrunnlaget, ville bli avvist. Lagmannsretten finner det klart at opplysninger gitt av oppdragsgiver i spørsmåls- og svarrunden i denne sammenheng må likestilles med opplysninger gitt i selve konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten viser til KOFAs praksis, herunder KOFA-2013-68 avsnitt 27, KOFA- 2017-113 avsnitt 40 og KOFA-2022-169 avsnitt 32. Det vises også til Dragstens kommentarer til anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd inntatt i Juridika, punkt 3.1, bekreftet à jour per 1. september 2019.
Lagmannsretten kan ikke se at det har avgjørende betydning at anskaffelsesforskriften del III ikke gjaldt for denne anbudskonkurransen. Det er ikke holdepunkter for at oppdragsgivers mulighet for å sette strengere vilkår enn det som for øvrig følger av regelverket er begrenset for anbudskonkurranser som den saken gjelder. Ved fastleggingen av om det ble oppstilt en automatisk avvisningsgrunn vil det være nødvendig å tolke konkurransegrunnlaget, herunder kommunens svar på spørsmålet fra den ene tilbyderen som er gjengitt ovenfor under saksframstillingen. Om tolking av konkurransegrunnlaget/anskaffelsesdokumentene viser lagmannsretten til HR-2025-1098-A avsnitt 44 følgende: «(44) Kontrakter i næring mellom profesjonelle parter må i utgangspunktet tolkes objektivt, det vil si at kontraktens ordlyd tillegges stor vekt. Dette prinsippet får en særlig styrke ved anbud, se Rt-2012-1729 Mika avsnitt 58, der det også slås fast at uklarheter i anbudsgrunnlaget i utgangspunktet må gå ut over anbudsinnbyderen. (45) Ved den objektive fortolkningen er man imidlertid ikke henvist til en ren ordfortolkning.
Ordlyden må blant annet leses «i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn», se Rt-2010-961 Skanska avsnitt 44. Når det nærmere innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil – som påpekt i Mika-dommen avsnitt 67 – også ‘systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.’ (46) Dommene jeg nettopp har vist til, gjelder tolkningsprinsipper ved inngåtte kontrakter basert på anbudsdokumenter. Saken her gjelder spørsmålet om avvisning av tilbud før en kontrakt er inngått. Vurderingstemaet er i hvilken grad tilbudet avviker fra anskaffelsesdokumentene, som er noe annet enn å skulle fastslå innholdet i partenes avtale i etterkant. Også ved vurderingen av avvik må man imidlertid ta utgangspunkt i hvordan anskaffelsesdokumentene må forstås basert på de retningslinjer jeg nettopp har skissert. Det avgjørende er da hvordan anskaffelsesdokumentene vil bli forstått av en «normalt forstandig tilbyder», se Mika-dommen avsnitt 69.
Med henvisning til praksis fra EU-domstolen, er dette i HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 51 formulert som at det avgjørende er hvordan «en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder» vil forstå kravene.» Lagmannsretten går deretter over til å vurdere det konkrete tolkingsspørsmålet og øvrige spørsmål som saken reiser. II Foreligger det et ansvarsgrunnlag? Etter lagmannsrettens syn er det vanskelig å forstå ordlyden i svaret på spørsmålet fra tilbyderen på annen måte enn at tilbud som ikke inneholdt tilstrekkelig dokumentasjon for utdanning og erfaring for tiltaksklasse 3 ville bli forkastet. Selv om svaret er gitt i en kontekst hvor spørsmålsstiller ser ut til å lure på om det er krav til sentral godkjenning, framgår det av svaret at «[d]okumentasjonen må vise til utdanning, kompetanse og erfaring som kreves for å kunne få tiltaksklasse 2 og 3 utførende innen de aktuelle fagområdene», og at «[t]ilbud som ikke inneholder tilstrekkelig dokumentasjon for dette vil bli forkastet». Ordet «dette» må i denne sammenheng forstås som nettopp den nødvendige utdanning, kompetanse og erfaring som kreves for tiltaksklasse 2 og 3.
Etter lagmannsrettens oppfatning vil en normalt påpasselig og forstandig tilbyder forstå kommunens svar og derved konkurransegrunnlaget i samsvar med den naturlige språklige forståelsen. Formuleringene vurderes av lagmannsretten til å være tilstrekkelige klare og utvetydige til å presisere/etablere en annen regel for dette kvalifikasjonskravet. Til anførslene fra kommunen vil lagmannsretten bemerke at bevisførselen, særlig forklaringene fra Asbjørn Skjellstad og Anne Vedøy Nordmo, underbygger at det ikke var tilsiktet fra kommunens side å innføre en automatisk avvisningsgrunn. Samtidig ville det ha vært fullt mulig å besvare spørsmålet uten å uttrykke seg slik kommunen gjorde. Til støtte for kommunens syn kan det vises til at ONOS i sin klage 19. april 2023 ikke uttrykkelig la en slik avvisningsregel til grunn.
Det synes heller ikke å være noen tungtveiende grunner for å sette dette kvalifikasjonskravet i en særstilling, selv om det for kommunen kunne være et poeng å framheve punktet hvor det ble stilt høyest krav til entreprenørenes faglige kvalifikasjoner, og derigjennom raskt få avklart hvor mange tilbud kommunen reelt sett hadde å velge mellom. At manglende dokumentasjon i tilbudet i seg selv skulle medføre avvisning passer heller ikke veldig godt sammen med at vurderingen av hva som utgjør tilstrekkelig dokumentasjon beror på en skjønnsmessig vurdering. I dette tilfellet er ordlyden likevel så klart
formulert at lagmannsretten etter en samlet vurdering ikke finner at øvrige tolkningsmomenter gir grunnlag for å fravike den naturlige forståelsen til en normalt påpasselig og forstandig tilbyder. Etter lagmannsrettens oppfatning gir denne tolkningen størst grad av likebehandling mellom tilbyderne. Spørsmålet er etter dette om dokumentasjonen som fulgte med tilbudet fra Rognmo oppfylte kravet til dokumentasjon for tiltaksklasse 3 for Vannforsynings- og avløpsanlegg. Begge parter har også i utførlig grad argumentert for sin oppfatning av om Rognmo v/den faglig ansvarlige Morten Hegstad, rent faktisk oppfylte kravene til tiltaksklasse 3 på tilbudstidspunktet. Til spørsmålet om dokumentasjonen som fulgte med tilbudet var tilstrekkelig anser lagmannsretten at tilbudet fra Rognmo manglet vesentlig dokumentasjon for å vurdere kravet til utdanning og praksis. Det var ikke vedlagt vitnemål eller erfaring som ga grunnlag for å konkludere med at kravet til tiltaksklasse 3 VA var oppfylt, jf. drøftelsen nedenfor av om kravet reelt sett var oppfylt.
De tidsnære bevisene underbygger at heller ikke kommunen anså at dokumentasjonen som fulgte med tilbudet var tilstrekkelig, jf. brev 4. mai 2023 hvor det heter følgende: «Etter en juridisk gjennomgang har Målselv kommune kommet til at det ikke er dokumentert at Rognmo oppfyller kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlagets punkt 5.5 hvor det kreves at kompetansekravene for sentral godkjenning for utførelse tiltaksklasse 3 er oppfylt. Det er heller ikke dokumentert at ansvarshavende har gyldig kursbevis i arbeidsvarsling 2.» Det framgår videre av kommunens brev 24. mai 2023 om opprettholdelse av tildelingen at innkommet ytterligere dokumentasjon fra Rognmo var vurdert, og at kommunen etter drøftelser med Breivika Tekniske Fagskole og Direktoratet for byggkvalitet hadde konkludert med at Morten Hegstad oppfylte kravene til tiltaksklasse 3 for utførende VA. Etter lagmannsrettens syn viser kommunens brev 4. og 24. mai 2023 at det ikke var tilstrekkelig å «vise til» relevant kompetanse for å oppfylle kvalifikasjonskravet, men at det var et krav at dokumentasjonen fulgte med tilbudet.
Hva angår spørsmålet om Rognmo v/den faglig ansvarlige Hegstad rent faktisk oppfylte kravene på tilbudstidspunktet har ONOS vist til at Direktoratet for byggkvalitet 10. juli 2020 avslo søknad fra Rognmo om sentral godkjenning til tiltaksklasse 3. Som grunnlag for søknaden var det vist til den samme faglige ansvarlige i Rognmo, dvs. Hegstad. Etter ONOS’ oppfatning har det ikke inntruffet noen endringer som gir grunnlag for en annen vurdering. Kommunen har som det framgår ovenfor vist til at reglene er utpreget skjønnsmessige og at kommunene ikke er bundet av direktoratets vurderinger når de vurderer om kravet i byggesaksforskriften (Sak10) er oppfylt. Fra direktoratets vedtak – som ikke var framlagt i tingretten – inntas: «Utførelse av Vannforsynings- og avløpsanlegg i tiltaksklasse 3 Foretaket gis avslag da det ikke har dokumentert tilstrekkelig relevant utdanning på det nivået som kreves, jf. SAK10 §§ 11-2, 11-3 og 11-5 med tilhørende veiledning.
For funksjonen utførende i tiltaksklasse 3 må foretaket dokumentere at det har faglig ledelse med utdanningsnivå tilsvarende høyere fagskolegrad med tilhørende åtte års relevant praksis eller utdanningsnivå tilsvarende bachelorgrad med tilhørende fem års relevant praksis. Relevant utdanning for dette fagområdet vil eksempelvis være utdanning innen anlegg. Foretaket har vist til å ha faglig leder med høyere fagskolegrad innen bygg som direktoratet ikke finner å være tilstrekkelig relevant sett opp mot godkjenningsområdets faglige innhold. Foretaket har også vist til at det har ansatt med relevant fagbrev innen anleggsmaskinførerfaget, men som ikke oppfyller kravet til utdanningsnivå for tiltaksklasse 3 eller 2. Foretaket har heller ikke dokumentert tilstrekkelig relevant praksis innen dette godkjenningsområdet i tiltaksklasse 3, jf. SAK10 §§ 11-3, 11-5 og 13-5 tredje ledd bokstav d med tilhørende veiledning. I vurderingen av foretakets praksis skal direktoratet blant annet legge vekt på om den er oppdatert, praksisens varighet og tilknytningen til godkjenningsområdet det er søkt om.
Utførende vannforsynings- og avløpsanlegg i tiltaksklasse 3 omfatter eksempelvis legging av rør for vann med diameter over 200 mm, legging av rør for avløp med diameter over 400 mm og legging av overvannsrør for store områder i tett bystruktur. Foretaket har vist til infiltrasjonsanlegg, tilførsel av VA til enebolig, sykehjem, stor sammenbygd bolig på to etasjer og tre boligbygg på fire etasjer med 36 leiligheter. Referanseprojektene er vurdert til tiltaksklasse 1 og 2. I tidligere innsendt søknad viser
foretaket til et referanseprosjekt fra 2017, som er vurdert til tiltaksklasse 2. Som en følge av dette har ikke foretaket dokumentert at kravet til praksislengde er oppfylt, jf. SAK10 § 11-3. Direktoratet finner imidlertid grunnlag for å innvilge godkjenningsområdet i tiltaksklasse 2 i henhold til overgangsbestemmelsen.» Det er uomtvistet at Hegstad ikke har tatt noen formell utdanning av betydning for vurderingen etter direktoratets vedtak. Kommunens innvending er at forskjellen mellom linjen for bygg og linjen for anlegg bare er 10 studiepoeng, og at utdanningen etter kommunens syn er relevant, herunder sett hen til Hegstads erfaring. Det er også ubestridt at Skjellstad og A. Nordmo kjente til at Rognmo tidligere hadde søkt om, men ikke hadde fått sentral godkjenning, men de la til grunn at det skyldtes manglende erfaring og vurderte at Hegstad og derved Rognmo hadde skaffet seg nødvendig erfaring i årene mellom direktoratets vedtak og da tilbudene ble vurdert.
Det ble ikke gjort forsøk på å innhente vedtaket fra direktoratet, men Skjellstad var i kontakt med direktoratet og ble informert om regelverk og praksis på et generelt grunnlag. Daværende byggesaksbehandler Peter Gothard Klingenberg deltok på et møte med Skjellstad og A. Nordmo. Under ankeforhandlingen husket ikke Klingenberg at han var med på å vurdere om Rognmo oppfylte dokumentasjonskravet (og dermed at Rognmo reelt sett fylte vilkårene), men han hadde sett et notat om det og vedstod seg sin forklaring for tingretten om at han den gang vurderte at Rognmo oppfylte kravet. Klingenberg visste ikke at Rognmo tidligere hadde fått avslag på søknad om sentral godkjenning fra direktoratet. Lagmannsretten kan samlet sett ikke se at det har framkommet noe som gir grunn til å fravike den oppfatning som direktoratet kom til i 2020 om at Rognmo ikke tilfredsstiller kravene for tiltaksklasse 3 for Vannforsynings- og avløpsanlegg.
Selv om kommunene – og langt mindre domstolene – er bundet av direktoratets vurderinger, vil vurderingene til et fagorgan som behandler søknader om sentral godkjenning være en vesentlig tolkningsfaktor i vurderingene av hva som er relevant utdanning og erfaring. Tiden som gikk mellom direktoratets vedtak og anbudskonkurransen er ikke avgjørende for verken oppfyllelsen av kravet til utdanning eller erfaring. Lagmannsretten konkluderer etter dette med at Rognmo v/den faglige ansvarlige heller ikke reelt oppfylte kravene til tiltaksklasse 3 Vannforsynings- og avløpsanlegg. Lagmannsretten har etter dette kommet til at tilbudet fra Rognmo skulle ha vært avvist, og at det foreligger et brudd på regelverket. Kommunen vil bare være ansvarlig dersom det anses å foreligge et «tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket. Det stilles ikke krav om skyld, men momenter som hører inn under vurderinger av skyld vil kunne være relevante for vurderingen.
Det må ses hen til hvor klar og presis den tilsidesatte bestemmelsen er, hvor stort rom for skjønn den tilsidesatte bestemmelsen har, om bruddet er forsettlig eller uaktsomt eller om rettsvillfarelsen er unnskyldelig. Lagmannsretten viser til HR-2019-1801-A avsnitt 115 følgende. I underrettspraksis er det i stor utstrekning lagt til grunn at feilaktig anvendelse av avvisningsreglene mer eller mindre automatisk vil utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd, jf. LG-2017-94201 mv. henvisninger [skal vel være LB-2017-94201, Lovdatas anm.] Etter lagmannsrettens syn kan kommunen ikke høres med at ansvar ikke foreligger blant annet fordi avvisningsregelen ble skapt uforvarende og at vurderingen av Rognmos kompetanse bød på skjønnsmessige og vanskelige vurderinger. Lagmannsretten viser også til at kommunen gjennom klagen/henvendelsene fra ONOS var gjort oppmerksom på de feil på regelverket som ligger til grunn for avvisningsplikten. Lagmannsrettens konklusjon er at det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket, og at kravet til ansvarsgrunnlag er oppfylt.
III Foreligger det adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det anførte økonomiske tapet? For at ONOS skal ha krav på å få erstattet den positive kontraktsinteresse må ONOS med klar sannsynlighetsovervekt vise at oppdraget skulle ha gått til dem. Slik denne saken ligger an er det avgjørende om kommunen – dersom tilbudet fra Rognmo hadde blitt avvist – ville ha hatt saklig grunn for å avlyse konkurransen og rent faktisk ha gjort det. Ut fra bevisene i saken, hvor de tidsnære bevis har størst vekt, anser lagmannsretten det mest sannsynlig at kommunen ville ha avlyst konkurransen dersom de hadde blitt stående igjen med ett tilbud. Selv om det er tale
om vurdering av et hypotetisk hendelsesforløp foreligger det i dette tilfellet konkrete holdepunkter i tidsnær dokumentasjon for at dette ville ha skjedd. Lagmannsretten viser til brevet av 4. mai 2023 som er nevnt ovenfor i en annen sammenheng. Av brevet – som har overskrift «Varsel om mulig avlysning av konkurranse» – framgår blant annet følgende: «Dersom Rognmo blir avvist fra konkurransen er det bare en tilbyder igjen i konkurransen. Da vil i tilfelle Målselv kommune vurdere å avlyse konkurransen på grunn av manglende konkurranse jf. anskaffelsesforskriften § 10-4 første ledd.» Kommunen mente å ha saklig grunn for avlysning, og viste herunder til praksis fra EU-domstolen og KOFA, jf. tingrettens dom side 27. Innholdet i varslet er i samsvar med forklaringene fra Skjellstad og A. Nordmo under ankeforhandlingen. De var begge av den oppfatning at konkurransen ville ha blitt avlyst dersom de hadde blitt stående igjen med ONOS som eneste tilbyder.
De innkomne tilbudene var etter deres oppfatning høye, og ved ny utlysning ville prosjektet ha blitt nedskalert til tiltaksklasse 2 ved å ta ut vannledningen som var årsaken til at tiltaksklasse 3 ble stilt som krav. Derigjennom ville det ha vært flere potensielle tilbydere og derved økt konkurranse og lavere priser. Vannledningen var ikke opprinnelig en del av prosjektet, men ble føyd til på et senere tidspunkt under planleggingen, og etter Skjellstad og Nordmos vurderinger ville kostnadene og tidsbruk til utforming av en ny anbudskonkurranse derfor være beskjedne. Vannledningen var tatt med i prosjektet ut fra en vurdering av alder og at det ville være hensiktsmessig å gjøre det i sammenheng, ikke fordi det var problemer med den. Verken Skjellstad eller Nordmo så noen problemer med å utsette utskiftingen. De framholdt videre at 500 000 kroner – som var forskjellen mellom tilbudene fra Rognmo og ONOS – var et betydelig beløp for kommunen. Lagmannsretten kan ikke se at det er noe grunnlag for å betvile forklaringene fra Skjellstad og Nordmo som understøttes av tidsnære bevis.
Det forhold at kommunen hadde tildelt kontrakten til Rognmo uten at forskjellen er større enn om lag 6,5 % finner lagmannsretten ikke avgjørende. I vurderingen er muligheten for å nedskalere prosjektet hensyntatt. At kommunen rent faktisk ville ha avlyst konkurransen er i seg selv likevel ikke tilstrekkelig; de må også ha hatt saklig grunn for å gjøre det. Om dette inntas fra HR-2019-1801-A avsnitt 86: «Etter Høyesteretts praksis er det sentrale om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, jf. Rt-2007-983 SB Transport avsnitt 91, som igjen viser til kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt-2001-473 Concord. En totalvurdering innebærer etter mitt syn at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter – for å bruke NOUens terminologi – forutsatt at de er saklige.
Illojale hensikter, for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt, vil ikke gi saklig grunn til å avlyse.» Etter lagmannsrettens syn er det her ikke holdepunkter for at kommunen – ved å varsle om mulig avlysning – forsøkte å posisjonere seg eller opptre illojalt overfor ONOS som den mulige gjenstående tilbyderen. Om kriteriet saklig grunn heter det videre i tingrettens dom side 28-29: «I rettspraksis er det lagt til grunn at en avlysning må ha saklig grunn og blant annet hvile på fullt ut forsvarlige økonomiske vurderinger. Kommunens begrunnelse for avlysning ligger etter rettens syn godt innenfor kravet til forsvarlig økonomisk vurdering. Slik retten ser det vil manglende konkurranse være en saklig grunn til å avlyse en konkurranse. Retten finner her støtte for sitt syn blant annet i KOFA-2010-171, avsnitt 32 og KOFA-2009-233, avsnitt 48. ONOS har videre anført at kommunen ikke hadde adgang til å avlyse fordi det her har vært gjennomført en reell konkurranse og at pristilbudet fra ONOS bare ligger 6,47 % over tilbudet fra Rognmo.
Retten finner ikke at de forhold ONOS her har anført medfører at kommunen mister retten til å avlyse konkurransen. Retten viser her til avgjørelse fra KOFA-2014-40, avsnitt 29 og 30 der det fremgår følgende: ‘Klager har vist til at avlysningen ikke er basert på forretningsmessige hensyn, ettersom det har vært gjennomført to konkurranser, slik at det faktisk har vært en effektiv konkurranse, i tillegg til at det er relativt liten prisforskjell mellom de to tilbudene. Spørsmålet blir om disse forholdene fører til at innklagede ikke har «saklig grunn» til å avlyse konkurransen. I sak 2010/171 (KOFA-2010-171) la klagenemnda til grunn at oppdragsgiver har avlysningsrett når det kun er én tilbyder som er kvalifisert, selv om det gjenstående tilbudet var
«gjennomarbeidet og markedsmessig», se premiss (32). Også sak 2008/24 (KOFA-2008-24) gjaldt et tilfeller der kun ett tilbud gjenstod etter at de andre tilbudene ble avvist. I disse sakene tok ikke nemnda stilling til om de avviste tilbudene kunne ha bidratt til å gi et inntrykk av markedet og på denne måten ivaretok hensynet til konkurranse. Dette tilsier at selv om innklagede i foreliggende sak har gjennomført flere konkurranser og faktisk har vurdert flere tilbud, fører ikke dette til at innklagede mister retten til å avlyse konkurransen. At det eneste gjenstående tilbudet er markedsmessig, og at innklagede vurderte mer enn ett tilbud før konkurransen ble besluttet avlyst, kan etter dette ikke stenge for retten til å avlyse konkurransen, jf. i denne retning også avgjørelsen til leder av klagenemnda sak 2013/90
(KOFA-2013-90.’
Lagmannsretten er i det alt vesentlige enig i tingrettens vurdering og begrunnelse. Lagmannsretten viser også til KOFA-2019-329 hvor det ble lagt vekt på at kostnadene ved ny utlysning ville ha vært beskjedne. Lagmannsretten finner det mest sannsynlig at det også ville ha vært tilfellet her. ONOS innvendte under ankeforhandlingen at en avlysning av konkurransen ville ha medført en utsettelse på ett år, og at det ville ha medført økte kostnader som langt overstiger den mulige besparelsen som lå i en ny anbudskonkurranse. Det pekes også på potensielle negative konsekvenser for miljøet, prisstigning og ulike former for skaderisiko. Endelig har ONOS pekt på at det må legges vekt på hensynet til effektiv håndhevelse av regelverket, og at oppdragsgiveren løper en svært liten risiko ved å bryte regelverket dersom det kun tilkjennes erstatning for negativ kontraktsinteresse i et tilfelle som dette. Det er i denne sammenheng vist til innkommet prosesskriv fra Maskinentreprenørenes forening.
Lagmannsretten er ut fra en samlet vurdering av bevisførselen enig med kommunen i at verken tilsyn fra statsforvalteren, nærheten til og bygging av nye Bardufosshall eller andre forhold tilsa at kommunen ikke ville ha avlyst konkurransen eller ikke hadde saklig grunn for å gjøre det. At kommunen rent faktisk ikke anså det presserende å få gjennomført arbeidene underbygges av varslet 4. mai 2023 som lagmannsretten som nevnt ovenfor mener må tillegges vekt. Hva angår hensynet til effektiv håndhevelse av regelverket viser lagmannsretten til redegjørelsen for kravet til bevisets styrke og rettspraksis om saklighetskravet, og at momentet i seg selv ikke gir grunnlag for en annen vurdering slik denne saken ligger an. Lagmannsretten har etter dette kommet til at det ikke foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget skulle ha gått til ONOS. Det foreligger ikke årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det tap ONOS mener å være påført. Vilkårene for å tilkjenne ONOS erstatning for positiv kontraktsinteresse er derfor ikke oppfylt.
Det er ikke nødvendig å ta stilling til øvrige vilkår for erstatning, herunder spørsmålet om ONOS skulle ha vært avvist fra konkurransen med den konsekvens at et eventuelt økonomisk tap ikke har erstatningsrettslig vern. IV Sakskostnader Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten og anken forkastes. Kommunen har vunnet saken, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd krav på å få erstattet sine sakskostnader for begge instanser. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet tungtveiende grunner som gjør det rimelig å fravike hovedregelen i medhold av tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det vises i denne sammenheng til tingrettens begrunnelse som også har relevans mht. sakskostnadene for lagmannsretten. I sakskostnader for lagmannsretten har kommunen krevd til sammen 274 490 kroner med redegjørelse for hvor mange timer som har medgått på de ulike stadier av saken. ONOS har ikke hatt innvendinger til sakskostnadskravet fra kommunen for lagmannsretten. Lagmannsretten finner at sakskostnadene krevd erstattet av kommunen har vært nødvendige jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.
ONOS dømmes til å erstatte Målselv kommune 274 490 kroner i sakskostnader for lagmannsretten. For så vidt gjelder sakskostnadene for tingretten slutter lagmannsretten seg til tingrettens resultat og begrunnelse. Dette kommer til uttrykk i domsslutningen ved at anken forkastes. ONOS har krevd dekket sakskostnader for lagmannsretten med like i underkant av 1,5 millioner kroner. Lagmannsretten finner at kravet klart overstiger det som synes å være nødvendig i saken, og gjør oppmerksom
på at selskapet kan be om at retten fastsetter prosessfullmektigens godtgjøring, jf. tvisteloven § 3-8 tredje ledd, jf. første ledd. Begjæring må fremmes innen én måned etter forkynnelse av dommen, jf. § 3-8 andre ledd. Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten dømmes ONOS Ole Nordmo & Sønn AS til å betale Målselv kommune 274 490 – tohundreogsyttifiretusenfirehundreognitti – kroner i sakskostnader innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom. 1 Tilføyd av Lovdata.