Hele dommen
lagdommer Kirsti Ramberg. Sist oppdatert 2023-11-29
Sakens spørsmål og bakgrunn Saken gjelder krav om å sette til side tildelingsbeslutning i offentlig anskaffelse som ulovlig, og begjæring om midlertidig forføyning med forbud mot kontraktsinngåelse inntil hovedkravet er rettskraftig avgjort. Det sentrale spørsmålet i saken er om tilbudet fra valgt leverandør i konkurransen skulle ha vært avvist fordi tilbudet avviker vesentlig fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Sykehusinnkjøp HF, heretter også bare Sykehusinnkjøp, kunngjorde 22. desember 2022 en åpen anbudskonkurranse etter reglene i lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser del I og III for anskaffelse av operasjonsbord til Sjukehuset Nordmøre og Romsdal HF. Formålet med anskaffelsen var å få tilbud på både søylebord/systembord og mobile universalbord med sikte på kjøp fra en og samme leverandør. Om sakens bakgrunn for øvrig inntas fra tingrettens dom som ubestridt: I konkurransebestemmelsene punkt 7 ble det slått fast at kontrakten ville bli tildelt tilbudet med det beste forhold mellom pris og kvalitet, vektet med 50 % hver.
Videre ble det slått fast i konkurransebestemmelsene punkt 7.1 som følger: «Konkurransen er delt inn i skal-krav og bør-krav. Skal krav er minimumskrav. Skal-krav gis ikke karakter, men blir enten oppfylt eller ikke oppfylt. Dersom et skal-krav ikke er oppfylt vil tilbudet bli avvist. Bør-krav er evalueringskrav. Disse kravene vil evalueres og gitt en karakter. Bør-krav er til for å kartlegge hvilke merverdi leverandøren kan tilby. Bør-krav må ikke oppfylles, men da vil Leverandør få poengscore 0 på det aktuelle bør-kravet.» Kravspesifikasjonen for mobile bord inneholdt følgende skal-krav: SK14 Bordtopp skal ha hurtigkobling for bordtoppsegmentene. SK15 Bordtopp skal ha mulighet til å senke beinplate over 90 grader for gyn/urologi. Både for bør-kravene og for skal-kravene hadde kravspesifikasjonen en kolonne for ja eller nei. I tillegg var der en kolonne hvor tilbyder kunne komme med en kommentar eller henvisning til besvarelse. Tilbudsfristen var ifølge kunngjøringen 23. januar 2023 kl. 12:00. Sykehusinnkjøp mottok tilbud fra tre leverandører innen fristen: (i) Dico AS, (ii) Mediq og (iii) Ortomedic.
I tilbudet fra Mediq var det under punkt 3.3 Mobile universalbord, for krav SK14 krysset av for ja, og i kommentarene angitt «Bekreftes. Se også SK11». Av kommentaren til SK11 fremgikk: «Bordtoppens komponenter og tilleggsutstyr er ergonomisk utformet og monteres/demonteres med Maquet`s «easy click» system. Dette medfører ingen unødvendig skruing for innfesting av elementer. Konfigurerte benplater er lette å ta av/på. Ved å trykke på utløserknappene, skyves benplatene litt ut. Da er det bare å dra benplatene rett ut. Ved innfesting er det bare å skyve benplatene rett inn til man hører et tydelig klikk. Benplatene er da forsvarlig festet.» For SK15 hadde Mediq krysset av for ja, og i kommentarene angitt «bekreftes». I tilbudet fra Ortomedic ble det under punkt 3.3 Mobile universalbord, for krav SK 15 krysset av for ja, og i kommentarer stod det «Det leveres +/- 90 grader med avvik på +/-2°». I tilbudet fra Dico AS ble det under punkt 3.3 Mobile universalbord, for krav SK 15 krysset av for ja, og i kommentarer stod det «Tilbudt operasjonsbord (PST 500) kan senke benplatene til 105 grader».
Alle tre leverandører leverte både offentlig tilgjengelige og ikke offentlig tilgjengelige dokumenter under vedlegg 7 i henhold til tabellen i konkurransebestemmelsenes punkt 4.2 Ingen tilbud ble avvist.
Etter å ha evaluert tilbudene opp mot tildelingskriteriene, konkluderte Sykehusinnkjøp med at tilbudet fra Mediq hadde samlet høyest poengscore på systembord/søylebord og mobile bord. Sykehusinnkjøp valgte derfor å tildele kontrakten til Mediq ved brev av 6. februar 2023. Dico AS, heretter Dico, var av den oppfatning at de mobile bordene som Mediq og Ortomedic hadde tilbudt ikke hadde en beinplate som kunne senkes mer enn 90 grader, slik at disse tilbudene skulle vært avvist fra konkurransen. Dico ba derfor Sykehusinnkjøp den 6. februar 2023 om å bekrefte og dokumentere at de to leverandørene oppfylte SK15 for mobile bord. Den 13. februar 2023 svarte Sykehusinnkjøp at brukermanualene som Mediq og Ortomedic hadde lagt ved sine tilbud dokumenterte at beinplatene på deres mobile bord kunne senkes mer enn 90 grader, og at de to tilbyderne også hadde bekreftet dette. Samme dag etterspurte Dico Sykehusinnkjøp om dokumentasjon på dette ettersom det oppgitte ikke stemte med offentlig tilgjengelig informasjon. Dico la ved henvendelsen lenker til offentlig tilgjengelig informasjon som de mente bekreftet avvik.
Dico ba samtidig Sykehusinnkjøp om frivillig å avvente kontraktsignering til KOFA fikk behandlet saken. Dagen etter, 14. februar 2023, besvarte Sykehusinnkjøp henvendelsen slik for så vidt gjaldt kravet SK15: «Vi har fått bekreftelse fra leverandør med referanse til de respektive brukermanualer at beinplatene kan beveges over 90 grader. Med dette anser Sykehusinnkjøp HF minstekravet som oppfylt.» Samme dag gjentok Dico at tilgjengelig informasjon fra tilbyderen sa noe annet enn det som Sykehusinnkjøp hevdet, og varslet at de derfor ville fremme saken for KOFA. Dico anmodet igjen om utsatt kontraktsignering – i motsatt fall ville det bli sendt inn begjæring om midlertidig forføyning. Den 15. februar 2023 mottok Dico nytt svar fra Sykehusinnkjøp: Opprinnelig innsatt bildefil som viser tekst i tabell er utelatt ettersom det ikke lar seg gjøre tilgjengelig i henhold til krav om universell utforming. Ta kontakt med lagmannsretten for spørsmål, Lovdatas anm. Det viste seg imidlertid at dette ikke var det operasjonsbordet som ble tilbudt fra Mediqs side, men ett annet bord.
Samme dag ba Dico nok en gang om utsatt kontraktsignering under henvisning til at de mente det ikke var dokumentert at valgt tilbyder tilfredsstilte kravspesifikasjonen. Sykehusinnkjøp besvarte henvendelsen dagen etter, og da med rett produktblad: Opprinnelig innsatt bildefil som viser bilde og tekst i tabell er utelatt ettersom det ikke lar seg gjøre tilgjengelig i henhold til krav om universell utforming. Ta kontakt med lagmannsretten for spørsmål, Lovdatas anm. Sykehusinnkjøp har senere også vist til innledningen til det kapitlet bildet over er hentet fra Opprinnelig innsatt bildefil som viser tekst i tabell er utelatt ettersom det ikke lar seg gjøre tilgjengelig i henhold til krav om universell utforming. Ta kontakt med lagmannsretten for spørsmål, Lovdatas anm. Dico ba igjen om at Sykehusinnkjøp frivillig avventet kontraktsigneringen til saken var blitt prøvd av KOFA, noe som ikke ble imøtekommet av Sykehusinnkjøp. Dico begjærte etter dette samme dag midlertidig forføyning i saken – som ble forkynt for Sykehusinnkjøp senest innen karensperiodens utløp.
Sykehusinnkjøp sin adgang til å inngå kontrakt er etter dette suspendert frem til retten har tatt stilling til begjæringen om midlertidig forføyning, jf. FOA § 25-3 første og annet ledd. Etter forutgående begjæring fra Dico – og med tiltredelse fra Sykehusinnkjøp – besluttet retten 24. mars 2023 samtidig pådømmelse av hovedkravet, jf. tvisteloven § 32-9, annet ledd. Hovedforhandling ble holdt 29. mars 2023 i Vadsø. Sis- ja Nuorta-Finnmárkku diggegoddi – Indre og Østre Finnmark tingrett avsa 11. april 2023 dom og kjennelse med slik slutning: I sak om midlertidig forføyning: 1. Sykehusinnkjøp HF forbys å inngå kontrakt med Mediq Norge AS om kjøp av operasjonsbord til SNR (ref. 2022/1513) til hovedsaken om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig. I hovedsaken: 1. Sykehusinnkjøp HF sin tildelingsbeslutning av 6. februar 2023 om kjøp av operasjonsbord til SNR
(ref. 2022/1513) er ulovlig og settes til side. I begge saker: 1. Sykehusinnkjøp HF betaler til Dico AS 265 950 – tohundreogsekstifemtusennihundreogfemti kroner – innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen/dommen. Sykehusinnkjøp HF har i rett tid anket tingrettens dom og kjennelse til lagmannsretten. Dico AS har tatt til motmæle og påstått ankene forkastet. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 17. august 2023. Det ble avhørt tre vitner og foretatt slik dokumentasjon som framgår av rettsboka. Partenes syn på saken Ankende part – Sykehusinnkjøp HF – har i hovedtrekk anført: Det foreligger ikke plikt til å avvise tilbudet fra Mediq. Tilbudet fra Mediq inneholder ikke noe avvik fra krav SK15. Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt. Ved tolking av et krav som kan lede til avvisning, skal det minst byrdefulle alternativet for tilbyder legges til grunn. SK15 må tolkes slik at det er tilstrekkelig at beinplata kan senkes mer enn 90 grader, herunder at 90,1 grader er nok. Formålsbetraktninger gir ikke støtte for å tolke kravet som at beinplata skal kunne senkes markert over 90 grader.
Det har ingen klinisk verdi om beinplata f.eks. kan senkes til 105 grader i stedet for 90,1 grader. Beinplata vil uansett være i veien ved gynekologiske og urologiske inngrep, og samtlige tilbudte bord i konkurransen baserer seg på at beinplata skal fjernes ved slike inngrep. Mediq har i sitt tilbud forpliktet seg til å oppfylle SK15. Mediq har krysset av for ja på kravet, og har i kommentarfeltet lagt inn at det «bekreftes». Tilbudet fra Mediq er ikke uklart, og det er ikke noe grunnlag for å bortfortolke denne forpliktelsen. Oppdragsgiveren kan forholde seg til det Mediq som tilbyder har opplyst. Mediq vil være i stand til å levere mobile operasjonsbord av typen Meera 7200.01xx som kan senkes mer enn 90 grader. Framlagt teknisk dokumentasjon for bordet viser at det vil være et større antall bord som vil kunne senkes mer enn 90 grader. Angivelsen av toleranse, 90 grader +/- 5 grader, viser at det vil bli produsert bord der beinplata kan senkes over 90 grader. Det er ingen holdepunkter for å legge til grunn at det vil oppstå noe antesipert mislighold.
Produsenten har garantert at de vil klare å levere bord som kan senkes mer enn 90 grader. Subsidiært anføres at eventuelt avvik fra SK15 ikke er vesentlig, og derfor ikke skal lede til avvisning av tilbudet fra Mediq. Manglende avvik fra minimumskrav medfører ikke automatisk at avviket er vesentlig. Det må foretas en helhetsvurdering. Det tilbudte bordet oppfyller formålet med kravet på en bedre måte enn kravspesifikasjonen, og avviket er derfor ikke vesentlig. Det er nedlagt slik påstand: I sak om midlertidig forføyning: 1. Begjæring om midlertidig forføyning forkastes. 2. Sykehusinnkjøp HF tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett I hovedsak: 1. Sykehusinnkjøp HF frifinnes. 2. SK15 lagmannsretten. Ankemotparten – Dico AS – har i hovedsak anført: Tingretten har korrekt konkludert med at Sykehusinnkjøps tildelingsbeslutning er i strid med anskaffelsesregelverket, og derfor må settes til side som ulovlig. Tilbudet fra Mediq inneholder et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene og skulle derfor ha vært avvist fra konkurransen i medhold av anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b.
Anken over tingrettens kjennelse og dom må derfor forkastes.
Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt for å ivareta grunnleggende krav til likebehandling og forutberegnelighet. Relevante tolkningsmomenter er den naturlige språklige forståelsen, konkurransegrunnlaget for øvrig, systembetraktninger, formålet med bestemmelsen og andre reelle hensyn som er tilgjengelig for alle tilbydere. Generelle krav SK1 om krav til informasjon om tilbudt utstyr tilsa blant annet at egenskapene til valgt mobilt operasjonsbord måtte dokumenteres, og ga et signal om at Sykehusinnkjøp ville kontrollere opplysningene i underlagsdokumentasjonen. Generelle krav SK3 og SK4 om samsvarserklæring og CE-merking innebar videre at tilbudte bord allerede på tilbudstidspunktet måtte oppfylle kravene i kravspesifikasjonen. Kravspesifikasjonen SK15 innebærer et krav om at de mobile operasjonsbordene skal ha mulighet for å senke beinplata «over 90 grader for gyn/urologi». Kravet er klart og utvetydig. Formålet med bestemmelsen er å sikre at behandler kan komme tett nok på pasienten under gynekologisk og urologisk undersøkelse. For å oppnå formålet vil 90,1 grader ikke være tilstrekkelig.
Det vil derimot være tilfellet dersom beinplata kan senkes markert over 90 grader, herunder ved 105 grader som tilbudt bord fra Dico kan. Formålet med kravet kan oppnås på andre måter, f.eks. ved å ta beinplata av, men Sykehusinnkjøp må håndheve kravet selv om de nå skulle mene at kravet er uhensiktsmessig. Noe annet vil være i strid med kravet til forutberegnelighet. Produktets tiltenkte egenskaper er avgjørende for om kravet er oppfylt. Dette er nødvendig for å hindre vilkårlighet. Sykehusinnkjøp skal kunne kontrollere opplysningene opp mot produktbrosjyrer mv., jf. SK1 og kravet til etterprøvbarhet. Det er også nødvendig for å sikre at leverandørene konkurrerer på et felles grunnlag og like vilkår. Dico kunne eksempelvis her ha valgt et annet, billigere produkt. Tilbud skal også tolkes objektivt ut fra en naturlig språklig forståelse og tilbudsdokumentene må ses i sammenheng. Ved vurdering av avvik er realiteten avgjørende, ikke om det er formulert som et avvik. Det som er gjenstand for vurdering er tilbudet slik det var ved utløpet av tilbudsfristen.
Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet, dvs. at tilbudet skal tolkes som om det foreligger et avvik ved usikkerhet om hvordan tilbudet skal forstås. Tilbudet fra Mediq oppfyller ikke SK15. Mediq har tilbudt et mobil operasjonsbord – Maquet Meera – hvor beinplata kan senkes til 90 grader, ikke mer. Dette framgår av besvarelsen av BK12 om at «benplaten kan beveges 80° opp og 90° ned», og offentlig tilgjengelig produktbrosjyre for produktet. I produktdatabladet vedlagt tilbudet er samme illustrasjon som i produktbrosjyren anvendt, men med angivelse av toleranse +/- 5 grader. At bordet skal kunne senkes mer enn 90 grader er ikke en tiltenkt spesifikasjon. Gjennom prosessen har Sykehusinnkjøp blant annet feilaktig vist til at det framgikk av brukermanualene at bordet kunne senkes over 90 grader, at angitt toleranse var en ekstra justeringsmulighet, og det har blitt framlagt produktblad for et annet bord enn det tilbudte under konkurransen. Realiteten er at tilbudet med angitt toleranse innebærer et forbehold hvor intensjonen til Mediq var å levere bord som kan senkes med alt fra 85 til 95 grader.
Sykehusinnkjøp kan ikke kreve oppfyllelse i samsvar med konkurransegrunnlaget. Bekreftelsen i SK15 fra Mediq stemmer derfor ikke med realiteten. Etterfølgende «bekreftelser» leder ikke til en annen konklusjon, og det har ikke funnet sted noen avklaring av tilbudet som viser at SK15 var oppfylt. Sykehusinnkjøp har frafalt tidligere anførsler om at angitt toleranse er en ekstra justeringsmulighet, men anfører at Mediq vil utnytte toleransegrensene til sin fordel og levere eksemplarer som har avvik i «positiv forstand». Dette kan ikke produsenten gjøre. Det aktuelle bordet er samsvarsvurdert og CE-merket med utgangspunkt i basisverdien på 90 grader. En bevisst produksjon utenfor målbildet innebærer en ny tiltenkt egenskap som forutsetter ny samsvarsvurdering og CE-merking. Dette vil utgjøre brudd på regelverket om CE-merking og SK3 og SK4. Sykehusinnkjøps tolkningsalternativ slik det er anført for lagmannsretten bygger ikke på en objektiv fortolkning av tilbudet fra Mediq slik det forelå på tilbudstidspunktet. Det er ingen holdepunkter i tilbudet for at Mediq skulle lete etter bord som avviker fra basisverdiene.
Uansett er det naturlig å tolke SK15 slik at det er basisverdien til produktet som må være markant over 90 grader. Avviket skal lede til at tilbudet fra Mediq avvises. Det framgår uttrykkelig av konkurransegrunnlaget at tilbud som ikke oppfyller skal-krav, vil bli avvist. Oppdragsgiver må etterleve dette selv om kravet senere anses som uhensiktsmessig. Det er ikke rom for en separat vesentlighetsvurdering.
Det er nedlagt slik påstand: I begge saker: 1. Anken forkastes. 2. Dico tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten ser slik på saken:
Innledning
Etter § 8 andre ledd i lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) kan retten, «inntil kontrakt er inngått, [...] sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven.» I denne saken er det grunnleggende spørsmålet om tilbudet fra Mediq skulle ha vært avvist på grunn av at det inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) § 24-8 første ledd bokstav b: Oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som [...] b. inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Plikten til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik er blant annet et utslag av det grunnleggende kravet til likebehandling, jf. tingrettens merknader om dette i avgjørelsen side 6-7. Tilbudet fra leverandøren – her Mediq – inneholder et avvik dersom det på et eller flere punkter skiller seg fra det som framgår av anskaffelsesdokumentene. Hvis så er tilfelle og det inngås kontrakt, vil Sykehusinnkjøp ikke kunne påberope seg anskaffelsesdokumentene fullt ut.
Om det foreligger et avvik må avgjøres ut fra en sammenligning av hva som er tilbudt og kravene som er stilt i anskaffelsesdokumentene. I rettspraksis – LF- 2013-14272 – er det lagt til grunn at det avgjørende er om oppdragsgiveren kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget eller ikke. For å ta stilling til dette må innholdet av anskaffelsesdokumentene og tilbudet klarlegges. Konkurransegrunnlag og tilbud må tolkes objektivt, jf. Marianne Dragsten, Anskaffelsesforskriften, Kommentarutgave, § 24-8, note 3.3, jf. § 14-1 note 6 og § 23-3, note 4, Juridika, á jour pr. 1. september 2019. Det ligger i dette at konkurransegrunnlaget skal tolkes ut fra hvordan det framstod for potensielle leverandører med stor vekt på ordlyden, men hvor også formåls- og systembetraktninger kan ha betydning, jf. HR-2022- 1964-A, Rt-2010-961 og Rt-2012-1729. Målet er å komme fram til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, jf. HR-2022-1964-A avsnitt 51. Hva oppdragsgiveren har ment, vil derfor ikke være avgjørende.
Oppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 femte ledd. Tilsvarende vil det være uten betydning hva en tilbyder har ment. Det avgjørende vil være hvordan tilbudet etter en objektiv fortolkning er å forstå. Eventuelle uklarheter om tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget eller ikke tolkes i disfavør av tilbyder, dvs. at tilbudet skal avvises i tilfeller hvor det er uklart om det foreligger et avvik eller et forbehold, jf. Marianne Dragsten, Anskaffelsesforskriften, Kommentarutgave, § 23-3, note 4.2 mv. henvisninger, á jour pr. 1. september 2019. I vurderingen av om det foreligger et avvik er realiteten avgjørende, ikke om forholdet er angitt som et avvik. En bekreftelse i tilbudet om at det ikke foreligger avvik vil heller ikke være avgjørende dersom det ut fra tilbudet for øvrig framgår at det foreligger et avvik, jf. blant annet LB-2008-146318. Partene er i dette tilfellet uenige både om hvordan konkurransegrunnlaget – SK15 – skal forstås og om tilbudet fra Mediq innebærer et avvik.
Hvordan skal SK15 forstås(tolkes)? SK15 stiller – som referert ovenfor – krav om at bordtopp «skal ha mulighet til å senke beinplate over 90 grader for gyn/urologi». En naturlig språklig forståelse av dette er at alt over 90 grader vil være tilstrekkelig. Lagmannsretten kan ikke se at verken formålsbetraktninger eller andre reelle hensyn innebærer at det stilles noe krav om at beinplata skal kunne senkes markert mer enn 90 grader, ei heller som følge av tilføyelsen «for gyn/urologi». Bevisførselen for lagmannsretten viser med stor grad av sannsynlighet at hensynet til slike operasjoner ivaretas ved å fjerne beinplata, også brosjyremateriellet for tilbudt bord fra Dico, og at det ikke har noen klinisk verdi å kunne senke bordet til eksempelvis 105 grader i stedet for 90,1 grader. Lagmannsretten viser i denne sammenheng til SK6 om hvilke leier/stillinger operasjonsbordene skal kunne benyttes til, og kravet i SK14 om at bordtoppen skal ha hurtigkobling for bordtoppsegmentene.
Under enhver omstendighet innebærer utformingen av SK15 at det er nærliggende for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder å tolke kravet som at alt over 90 grader er tilstrekkelig, og at det minst byrdefulle tolkningsalternativet for tilbyder derfor må legges til grunn når en annen tolkning vil innebære avvisning. Lagmannsretten peker her på prinsippet om at oppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 femte ledd, NOU 2014:4 side 229 og rettspraksis, herunder LB-2020-122884 og nemndspraksis, KOFA-2018-258 og KOFA-2020-1006. En slik forståelse av konkurransegrunnlaget er derfor i samsvar med anskaffelsesregelverkets krav til å sikre forutsigbarhet, gjennomsiktighet, konkurranse og likebehandling, jf. anskaffelsesloven § 4. Innebærer tilbudet fra Mediq et avvik? I tilbudet bekreftet Mediq at kravet til SK15 ville bli oppfylt. Etter lagmannsrettens oppfatning påtok Mediq seg derved en kontraktsmessig forpliktelse om å levere bord med denne egenskapen.
Som bemerket ovenfor er dette i seg selv ikke avgjørende dersom tilbudet lest i sammenheng og reelt sett innebærer et avvik. Tingretten kom til at beinplata i realiteten ikke kunne senkes over 90 grader under henvisning til produktdatablad mv. Etter tingrettens oppfatning kunne senere opplysninger om at bordene kunne kalibreres til å senkes over 90 grader ikke vektlegges. Lagmannsretten er enig med tingretten i at realiteten er avgjørende. Det er heller ikke lenger uenighet om hvordan angivelsen av 90°+/- 5°grader skal forstås. Det som framgår av tilbudet er følgelig at bordene som produseres av fabrikken har en toleranse på +/- 5 grader, dvs. at det både produseres bord med beinplater som kan senkes over og under 90 grader. Lagmannsretten er derimot ikke enig med tingretten (dommen side 8 første avsnitt) i at informasjonen som var vedlagt tilbudet innebar at det var godtgjort forut for kontraktsinngåelse at et angitt minimumskrav ikke var oppfylt. Etter lagmannsrettens syn er det ingenting i tilbudet for øvrig som rokker ved Mediqs bekreftelse om og forpliktelse til å levere bord som er i samsvar med SK15.
Sagt på en annen måte – det foreligger ingen holdepunkter i tilbudet for at Sykehusinnkjøp ikke kan kreve at bordene som leveres er i samsvar med kravet i SK15. Det vil være opp til Mediq å finne fram til og levere de nødvendige bord, noe produsenten for øvrig senere har bekreftet vil skje uten at det i seg selv er avgjørende. Det er ingen beviser i saken som underbygger at Mediq vil ha problemer med å levere i samsvar med SK15. Realiteten er dermed at Mediq hele tiden uttrykkelig har påtatt seg og kunnet levere i samsvar med SK15, og at dette har vært synbart for så vel oppdragsgivere som øvrige tilbydere. For lagmannsretten er det ikke avgjørende at det under prosessen har vært misforståelser om hvordan angitt toleranse skulle forstås mv. Det er heller ikke tale om å legge opp til noen bevisst produksjon som avviker fra CE-merkingen for produktet. Etter lagmannsrettens syn kan det ikke innfortolkes noe krav om at produktets tiltenkte egenskaper er avgjørende for om SK15 er oppfylt. Her som ellers må realiteten være avgjørende, som for øvrig er i samsvar med anskaffelsesregelverkets krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at tilbudet fra Mediq ikke avviker fra konkurransegrunnlaget. Sykehusinnkjøp skal derfor frifinnes i hovedsaken. Begjæringen om midlertidig forføyning kan av samme grunn ikke tas til følge.
Sakskostnader Sykehusinnkjøp har vunnet saken fullt ut, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd krav på å få erstattet sine sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra hovedregelen i medhold av tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Partene har ikke fordelt sakskostnadene på søksmål og begjæring om midlertidig forføyning, og lagmannsretten forholder seg til dette. I sakskostnader for lagmannsretten har Sykehusinnkjøp krevd 275 952 kroner eksklusiv merverdiavgift, herav salær med 270 171 kroner. Dico har ikke hatt innvendinger mot kravet, og lagmannsretten anser kostnadene nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. I tillegg kommer rettsgebyret med 29 832 kroner. For tingretten krevde Sykehusinnkjøp 151 521 kroner eksklusiv merverdiavgift i sakskostnader. Av dette var 9 102 kroner reiseutgifter, resten salær. Det var heller ikke for tingretten innvendinger mot sakskostnadskravet. Lagmannsretten anser kostnadene nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.
Dom og kjennelse er enstemmig.
SLUTNING
I kjennelse: Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. I dom: Sykehusinnkjøp HF frifinnes. I dom og kjennelse: 1. I sakskostnader for tingretten betaler Dico AS 151 521 – etthundreogfemtiéntusenfemhundreogtjueén – kroner til Sykehusinnkjøp HF innen 2 – to – uker fra forkynning av lagmannsrettens avgjørelse. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Dico AS 305 784 – trehundreogfemtusensjuhundreogåttifire – kroner til Sykehusinnkjøp HF innen 2 – to – uker fra forkynning av lagmannsrettens avgjørelse.