LH-2023-78956: Ikke avvik fra skal-krav om operasjonsbord

Hovedspørsmålet var om tilbudet fra valgt leverandør inneholdt et vesentlig avvik fra et skal-krav i konkurransegrunnlaget, slik at oppdragsgiver hadde plikt til å avvise tilbudet etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b. Saken reiste også spørsmål om objektiv tolkning av konkurransegrunnlag og tilbud.

Sykehusinnkjøp HF kunngjorde 22. desember 2022 en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III for kjøp av operasjonsbord til Sjukehuset Nordmøre og Romsdal HF. Anskaffelsen omfattet både søylebord/systembord og mobile universalbord, med sikte på kjøp fra én leverandør. Konkurransegrunnlaget oppstilte både skal-krav og bør-krav, og det fremgikk uttrykkelig at tilbud som ikke oppfylte skal-krav, ville bli avvist. For mobile bord var SK15 formulert slik: «Bordtopp skal ha mulighet til å senke beinplate over 90 grader for gyn/urologi.»

Tre leverandører leverte tilbud: Dico AS, Mediq og Ortomedic. Mediq krysset av «ja» på SK15 og skrev «bekreftes». Dico oppga i kommentarfeltet at tilbudt bord kunne senke beinplatene til 105 grader. Etter evalueringen besluttet Sykehusinnkjøp 6. februar 2023 å tildele kontrakten til Mediq.

Dico mente at Mediqs og Ortomedics tilbud ikke oppfylte SK15, og anførte at tilbudene derfor skulle vært avvist. Etter korrespondanse om dokumentasjon, og etter at Sykehusinnkjøp fastholdt at minstekravet var oppfylt, begjærte Dico midlertidig forføyning. Tingretten ga Dico medhold, satte tildelingsbeslutningen til side og forbød kontraktsinngåelse. Sykehusinnkjøp anket til lagmannsretten.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 8 andre ledd og FOA § 24-8 første ledd bokstav b, som pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Retten presiserte at vurderingen av om det foreligger avvik, beror på en sammenligning mellom det som er tilbudt og kravene i anskaffelsesdokumentene, og viste til rettspraksis om at det sentrale er om oppdragsgiver kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget.

Lagmannsretten la til grunn at både konkurransegrunnlag og tilbud skal tolkes objektivt. Konkurransegrunnlaget skal forstås slik en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville oppfatte det, med stor vekt på ordlyden. Oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. FOA § 14-1 femte ledd. Tilsvarende er det uten betydning hva tilbyder subjektivt har ment; ved uklarhet i tilbudet går dette i utgangspunktet ut over tilbyder. Retten understreket også at realiteten er avgjørende, ikke bare hvordan forholdet er rubricert i tilbudet.

Ved tolkningen av SK15 kom lagmannsretten til at den naturlige språklige forståelsen av formuleringen «over 90 grader» er at alt over 90 grader er tilstrekkelig. Retten fant ikke støtte i formålsbetraktninger eller andre reelle hensyn for å innfortolke et krav om at beinplaten måtte kunne senkes markert mer enn 90 grader. Bevisførselen tilsa tvert imot at ved gyn/urologi ble hensynet i praksis ivaretatt ved å fjerne beinplaten, og at det ikke hadde klinisk verdi om bordet kunne senkes til eksempelvis 105 grader i stedet for 90,1 grader. Lagmannsretten viste også til sammenhengen med SK6 og SK14. Dersom det likevel skulle være tvil, måtte det minst byrdefulle tolkningsalternativet for tilbyder legges til grunn når alternativet ellers ville være avvisning.

Når det gjaldt Mediqs tilbud, la retten til grunn at leverandøren hadde bekreftet oppfyllelse av SK15, og dermed påtatt seg en kontraktsmessig forpliktelse til å levere bord med denne egenskapen. Produktinformasjonen i tilbudet viste at bordene ble produsert med en toleranse på 90° +/- 5°, slik at noen bord ville kunne senkes over 90 grader og andre under. Etter lagmannsrettens syn rokker ikke dette ved bekreftelsen i tilbudet. Retten fant ingen holdepunkter i tilbudet for at Sykehusinnkjøp ikke kunne kreve levering i samsvar med SK15. Det var opp til Mediq å fremskaffe og levere bord som oppfylte kravet, og det forelå ingen bevis for at dette ikke lot seg gjøre. Lagmannsretten avviste også at det kunne innfortolkes et krav om at produktets «tiltenkte egenskaper» i seg selv var avgjørende for om SK15 var oppfylt. På denne bakgrunn forelå det ikke noe avvik, og spørsmålet om vesentlighet fikk dermed ikke selvstendig betydning.

Lagmannsretten kom til at SK15 måtte forstås slik at enhver senkning av beinplaten til mer enn 90 grader oppfylte skal-kravet. Mediqs tilbud innebar etter en objektiv vurdering ikke noe avvik fra konkurransegrunnlaget, fordi leverandøren hadde forpliktet seg til å levere bord som oppfylte kravet, og det var ikke godtgjort at dette ikke kunne kreves eller leveres. Sykehusinnkjøp HF ble derfor frifunnet i hovedsaken, og begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge. Dico AS ble dømt til å betale sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Dommen illustrerer at tolkningen av skal-krav i anskaffelser skjer objektivt, med utgangspunkt i ordlyden slik den fremstår for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder. Dersom oppdragsgiver formulerer et minstekrav uklart, bærer oppdragsgiver risikoen for uklarheten. Dommen viser også at vurderingen av avvik beror på om oppdragsgiver etter tilbudet kan kreve kontraktsmessig oppfyllelse, ikke bare på enkeltstående produktopplysninger lest isolert. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen betydningen av presise og funksjonelt begrunnede kravspesifikasjoner. For leverandører viser den at en tydelig bekreftelse av oppfyllelse kan få betydning, men at tilbudet samlet sett fortsatt må tåle en objektiv realitetsvurdering.