Hele dommen
ekstraordinær lagdommer Kirsti Ramberg.
1 Sakens bakgrunn og saksgang Saken gjelder krav om erstatning etter lov om offentlige anskaffelser på grunn av anførte brudd på anskaffelsesregelverket. Sykehusinnkjøp HF kunngjorde 12. mai 2019 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av ambulanser til bruk i helseforetakene i Norge med tilbudsfrist 1. juli 2019. Konkurransen ble gjennomført på vegne av Norges fire regionale helseforetak, og var delt inn i tre deltilbud, benevnt som kategori A, B og C. Denne saken gjelder kategori C – ambulansebiler over 3,5 tonn med diesel og drift på begge akslinger og automatgir. Konkurransegrunnlaget inneholdt en kravspesifikasjon som oppstilte 235 krav til ambulansene. Konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon inneholdt for det første obligatoriske krav (O-krav) som representerte minstekrav som måtte være oppfylt for at tilbudet skal kunne anses å tilfredsstille kravspesifikasjonen. Kravspesifikasjonen inneholdt for det andre evalueringskrav (EV-krav) som ikke var minstekrav, men som ville gi uttelling etter evaluering av tildelingskriterier. Leverandørene skulle krysse av for «ja» eller «nei» for om kravet var oppfylt.
I tillegg skulle leverandørene tilby opsjoner og legge ved dokumentasjon der dette var etterspurt av oppdragsgiver. 33 av kravene i kravspesifikasjonen var angitt som opsjonskrav. Det innebærer at kundene på avtalen fritt kan velge om ambulansene de bestiller skal ha disse egenskapene eller ikke. Konkurransegrunnlaget åpnet for å inngi parallelle tilbud. Tilbudene skulle vurderes på grunnlag av tre tildelingskriterier: tekniske krav, brukervennlighet og sikkerhet, og pris. Pris skulle vektes med 35 prosent, brukervennlighet og sikkerhet med 35 prosent og tekniske krav med 30 prosent. Kontrakt for delkategori C ble tildelt 25. oktober 2019. Avtalen hadde en varighet på tre år med mulighet for forlengelse med inntil ett år av gangen i totalt tre år. Emergency Norge AS (Emergency) ble innstilt som vinner, mens Blue Aerospace AS (Blue) i første omgang ble innstilt som nummer tre. Blue påklaget tildelingsbeslutningen den 1. november 2019. Klagen ble for enkelte punkter tatt til følge, men slik at Emergency fortsatt var innstilt først med en poengscore på 9,690, mens Blue endte som nummer to med en poengscore på 9,662.
Den 15. november 2019 innleverte Blue en supplerende klage. Ingen av klagepunktene ble da tatt til følge. Blue begjærte etter dette midlertidig forføyning, men begjæringen ble ikke tatt til følge ved Hålogaland lagmannsretts kjennelse av 13. mai 2020. Blue tok ut stevning med krav om erstatning ved Indre og Østre Finnmark tingrett 31. august 2022. Sykehusinnkjøp tok til motmæle. Tingretten avsa dom 4. august 2023 med slik domsslutning: 1. Sykehusinnkjøp HF, frifinnes. 2. Blue Aerospace AS, dømmes til å betale 1411834 – enmillionfirehundreogellevetusenåttehundreogtrettifire – kroner – i sakskostnader til Sykehusinnkjøp HF innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen. Tingretten kom til at det ikke var påvist ansvarsgrunnlag. Blue Aerospace AS har i rett tid anket dommen til Hålogaland lagmannsrett. Anken gjelder tingrettens rettsanvendelse og bevisvurdering. Sykehusinnkjøp HF har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble gjennomført i Tromsø 6.-8. februar 2024. For gjennomføringen av ankeforhandlingene, herunder vitne- og bevisførsel, vises det til rettsboka. 2 Partenes anførsler og påstander
2.1 Blue Aerospace AS har i hovedtrekk anført: Sykehusinnkjøp er erstatningsansvarlig for Blues positive kontraktsinteresse, jf. lov om offentlige anskaffelser § 10. Sykehusinnkjøp har for det første brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke avvise tilbudet til Emergency til tross for at det inneholdt et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 første ledd bokstav b. Emergency tilbød en ambulanse med et standard ledsagersete som ikke oppfylte minstekravene i konkurransegrunnlaget, jf. O-krav C-165. Dette avviket var vesentlig blant annet fordi ledsagerstolen var av grunnleggende betydning, og ga dermed Sykehusinnkjøp avvisningsplikt. Sykehusinnkjøp hadde uansett avvisningsrett, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 andre ledd bokstav a Manglende avvisning presumeres å utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Utformingen av konkurransegrunnlaget sammenholdt med de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser § 4, setter begrensninger for oppdragsgivers handlingsrom.
Sykehusinnkjøp hadde ikke adgang til å se hen til alternative løsninger presentert som opsjonsstoler ved vurdering av om kravet i C-165 var oppfylt. Opsjonskrav er noe leverandøren kan velge å tilby, men betyr ikke at man kan la være å oppfylle et obligatorisk krav fordi et tilbudt opsjonskrav kan velges. Dette vil stride mot grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper, og utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Konkurransegrunnlaget åpnet ikke for at Sykehusinnkjøp kunne vektlegge alternative seter. I så fall måtte man levere parallelle tilbud. Oppdragsgiver må følge føringene som er gitt i konkurransegrunnlaget, uavhengig av om dette resulterer i uhensiktsmessige løsninger. Leverandørene må kunne stole på informasjonen i konkurransegrunnlaget. Vektleggingen av opsjonsstolen ErgoActive ga en risiko for konkurransefordel. Dokumentasjonen som ble inngitt bekrefter ikke uttrykkelig at ErgoActive oppfyller kravene i C-165. Sykehusinnkjøp har for det andre erkjent at tilbudet til Emergency ble evaluert på bakgrunn av feil faktum opp mot krav C-170 om ekstra sitteplass.
Feil evaluering av et krav utgjør i dette tilfellet et brudd på kravet til forutberegnelighet, og var av betydning for utfallet av konkurransen. Det fremgår utvetydig av samtidig dokumentasjon at Sykehusinnkjøp kun vektla stolens justeringsmuligheter ved evalueringen av setets egenskaper. Dette underbygges ytterligere av at kravet om at stolen burde ha god sittekomfort også ble fjernet fra kravspesifikasjonen underveis i konkurransen. Det er derfor på det rene at Sykehusinnkjøp brøt anskaffelsesregelverket også i denne sammenheng. Det utgjør et tilstrekkelig klart brudd på anskaffelsesreglene. Blue ble rangert som nummer to i konkurransen, kun 0,028 poeng bak Emergency. Sykehusinnkjøp har erkjent at Blue ville vært rangert som nummer én i konkurransen, dersom tilbudet til Emergency hadde blitt avvist. I tillegg har Sykehusinnkjøp erkjent at Blue ville vært rangert som nummer én i konkurransen, dersom Emergency hadde fått fem poeng eller mindre på krav C-170. Tilbudet til Emergency oppfyller overhodet ikke krav C-170, og skulle derfor ikke fått uttelling på dette kravet. Det må legges vekt på de tidsnære bevis.
Sykehusinnkjøp har for det tredje brutt anskaffelsesregelverket ved å gi tilbudet til Emergency full uttelling på både krav C-147 og C-192, selv om det fremgår av tilbudet til Emergency at begge kravene ikke kunne oppfylles samtidig. Et ellers klart forbehold kan ikke bortfortolkes under henvisning til prosedyrereglenes formkrav. Emergency skulle derfor ikke fått full uttelling på begge krav. Brudd på anskaffelsesregelverket som leder til at feil tilbyder vinner konkurransen anses normalt som tilstrekkelig kvalifisert brudd. Sykehusinnkjøp har også erkjent at tilbudet til Blue ville vært rangert som nummer én i konkurransen, dersom Emergency ikke hadde fått uttelling enten på krav C-147 eller C-192. En lovlig evaluering ville dermed medført at Blue ble rangert som nummer én. Sykehusinnkjøp har ikke sannsynliggjort at et alternativt hendelsesforløp ville inntrådt i stedet for å kontraktsinngåelse med Blue. Det fremstår som oppkonstruert å hevde at Blues tilbud ikke var egnet til ambulansedrift og at det avvek fra C-4 og C-5.
Blue sitt tilbud skulle ikke avvises og det er heller ikke sannsynliggjort at konkurransen ville blitt avlyst dersom Blue ble rangert som nummer én. Kravet til årsakssammenheng er dermed oppfylt. Det er på det rene at Blue har lidt et økonomisk tap. Erstatningen skal tilsvare fortjenesten Blue ville oppnådd ved å gjennomføre kontrakten. Basert på Blues estimerte dekningsbidrag og Sykehusinnkjøps opplysninger om antall ambulanser solgt under rammeavtalen, er Blues totale økonomiske tap 49 756 915 kroner. I tillegg krever Blue forsinkelsesrente fra 30 dager etter Blues søksmålsvarsel av 18. mars 2022. Subsidiært kreves erstatning for den negative kontraktsinteressen. Blue har beregnet sine tilbudskostnader til å være på ca. 150-200 000 kroner. I tillegg krever Blue forsinkelsesrenter fra 30 dager etter Blues stevning av 31. august 2022.
2.2 Blue Aerospace AS har lagt ned slik påstand: 1. Blue Aerospace AS tilkjennes erstatning etter rettens skjønn oppad begrenset til NOK 49 756 615 med tillegg av forsinkelsesrente av hele beløpet fra 18. april 2022 og frem til betaling skjer. 2. Blue Aerospace AS tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. 2.3 Sykehusinnkjøp HF har i hovedtrekk anført: Det foreligger ikke brudd på anskaffelsesregelverket. Sykehusinnkjøp er enige i at den fremviste standardstolen som var beskrevet i C-165, GIS-liner-setet, ikke oppfylte minstekravene i kravspesifikasjonen, og derfor i utgangspunktet representerer et avvik fra kravspesifikasjonen. Det var imidlertid ikke i strid med de grunnleggende anskaffelsesprinsippene å evaluere Emergency sitt tilbud basert på ledsagerstolen ErgoActive som var tilbudt som en opsjonsstol, i tråd med opsjonskrav C-172. C-172 ber eksplisitt om opsjon på alle sitteplasser bak. ErgoActive-setet oppfyller minstekravene i C-165. Konkurransegrunnlaget stenger ikke for å evaluere ErgoActive-setet på denne måten.
Emergency har heller ikke oppnådd en konkurransefordel ved at de er blitt evaluert på en av deres opsjonsstoler i stedet for deres tilbudte standardstol GIS-liner. Tvert imot fikk Emergency et kraftig trekk i poengscore ettersom de fikk 0 poeng på evalueringen av kravspesifikasjonen C- 167, ettersom stolen ikke hadde vært til fremvisning. Verken konkurransegrunnlagets regler om parallelle tilbud eller evalueringen av krav C-172 stenger for den evalueringen Sykehusinnkjøp har foretatt. Fremgangsmåten er også i overensstemmelse med lovens formål. Dersom Sykehusinnkjøp ikke lovlig kunne se hen til ErgoActive-setet for å vurdere om minstekravet i C-165 var oppfylt, er uansett ikke avviket vesentlig. O-kravene er i denne saken ikke absolutte minstekrav hvor avvik automatisk er vesentlig. Oppdragsgiver må foreta en vurdering av størrelsen på avviket, betydningen for oppdragsgiver og betydningen for konkurransen. Det er her tale om avvik fra deler av en av kravspesifikasjon av totalt 235 krav som ikke er oppfylt, og er uten betydning for kjøretøyets egnethet som ambulanse.
GIS-liner- setet oppfyller det grunnleggende kravet til funksjon for ledsagersete, men mangler tre justeringsmuligheter. Avviket har ikke hatt nevneverdig betydning for oppdragsgiver eller for konkurransesituasjonen. Det foreligger ikke feil ved evalueringen av krav C-170 som har hatt betydning for utfallet av konkurransen. Poenggivningen viser at det i evalueringen ikke kun er vektlagt stolenes justeringsmuligheter, men også den totale ergonomien på setene. Dette er et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene i liten grad kan prøve. Det fremgår av krav C-170 at en ergonomisk korrekt utført stol vil vektlegges positivt. Hva gjelder evalueringen av krav C-147 og C-192 bemerkes det at Emergency i kravspesifikasjonen har angitt at begge kravene vil oppfylles og Emergency er dermed forpliktet til å levere begge funksjonene samtidig. At det fremgår noe som kan skape en viss usikkerhet om dette i prisskjemaet er uten betydning. Det foreligger dermed ikke en feil ved evalueringen ved at de er blitt gitt full score på begge kravene. Emergency ble klar over denne innvendingen i løpet av rettsprosessen.
Emergency har imidlertid levert i henhold til avkrysningen i kravspesifikasjonen – og både C-147 og C-192 er de facto levert. De påståtte bruddene her er uansett ikke tilstrekkelig kvalifisert. Det er uansett ikke ansvarsbetingende å følge en forføyningsavgjørelse. Det er heller ikke ansvarsbetingende å se hen til en annen del av tilbudet når standardløsningen ikke oppfyller minstekrav ettersom det ikke utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd. En eventuell feil subsumsjon om avviket fra krav C-165 er ikke et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Heller ikke eventuelle feil ved evalueringen Atter subsidiært anfører Sykehusinnkjøp at det ikke er årsakssammenheng mellom et eventuelt brudd på anskaffelsesregelverket og Blues påståtte fortjenestetap. Blue hadde ikke blitt tildelt kontrakten da Blues tilbud hadde blitt avvist. Blues ambulanse, slik tilbudet er fremsatt, er ikke egnet til operativ bruk. Den oppfyller verken kravspesifikasjonen C-4 eller C-5, og disse avvikene er utvilsomt vesentlige. Uansett ville Sykehusinnkjøp ha anledning til å avlyse anskaffelsen. At ambulansene er uegnet er klart en saklig grunn til avlysning.
Dersom retten skulle komme til at vilkårene for erstatningsansvar er oppfylt, anfører Sykehusinnkjøp at Blues tapsutmåling uansett må reduseres vesentlig som følge av mangler ved kalkylen og endringer i kostnadsbildet. Det bestrides at fremlagte pristilbud fra ulike leverandører er bindende fastprisavtaler. Sykehusinnkjøp bestrider også Blues subsidiære krav på negativ kontraktsinteresse. Det er ingen holdepunkter for at Blue ikke ville deltatt i konkurransen, og deres påståtte økonomiske tap er ikke dokumentert. 2.4 Sykehusinnkjøp HF har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Sykehusinnkjøp HF tilkjennes sakens omkostninger. 3 Lagmannsretten har kommet til at anken skal forkastes og ser slik på saken: 3.1 Innledende om vilkårene for erstatning Blue har prinsipalt fremmet krav om erstatning for fortjenestetap – den positive kontraktsinteressen. Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 10 at leverandøren «har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven». Ordlyden gir ikke anvisning på hvilken ansvarsnorm som gjelder.
Høyesterett har, under henvisning til lovens forarbeider, uttalt om bestemmelsen i HR-2023-206-A avsnitt 35-36: «Bestemmelsen inneholder i realiteten bare en opplysning om at det kan være grunnlag for erstatning for lidt tap, jf. kommentarene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) side 68. Når det gjelder de nærmere vilkår for erstatning, er det i NOU 1997: 21 uttalt følgende på side 163: ‘Oppdragsgivers plikt til å erstatte eventuelle tap som leverandøren har lidt og omfanget av erstatningsplikten følger av alminnelig, ulovfestet erstatningsrett. Bestemmelsen er ikke ment å innebære noe nytt i forhold til det som allerede følger av norsk rett. Dette innebærer at oppdragsgiver i prinsippet kan bli ansvarlig både for den negative og den positive kontraktsinteresse dersom vilkårene for dette for øvrig er oppfylt.’ Det kan etter dette gjøres gjeldende krav på erstatning dersom det foreligger et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det økonomiske tapet. I tillegg må det økonomiske tapet ha erstatningsrettslig vern, jf.
HR-2017-2352-A avsnitt 33 med videre henvisninger.» Det er altså de alminnelige erstatningsvilkårene med særskilt tilpasning til dette rettsområdet som gjelder. Ansvarsnormen er utviklet i rettspraksis og oppsummert slik i Fosen-Linjen dommen, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 116: «Ved den nærmere vurderingen av den norske normen må de minimumskravene som følger av EØS- retten, være oppfylt. Ettersom EØS-retten innebærer at det ikke kan oppstilles et krav om skyld, kan ikke det tradisjonelle uaktsomhetsansvaret som har vært utgangspunktet for erstatning for tilbudskostnader, fullt ut opprettholdes, jf. Fosen I [E-16/16]1 avsnitt 77, Fosen II [E-7/18]1 avsnitt 118 og EU-domstolens avgjørelse i C-314/09 Strabag avsnitt 39. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å forstå norsk rett slik at det gjelder et strengere ansvar for oppdragsgiver enn det som følger av EØS- retten.
Etter mitt syn må konsekvensen være at de minimumskrav som følger av EØS-retten – nemlig kravet om «tilstrekkelig kvalifisert brudd» – trer i stedet for den tradisjonelle aktsomhetsnormen.» Minstenormen for ansvar er altså at det foreligger et brudd på anskaffelsesregelverket fra oppdragsgivers side og dernest at dette bruddet er «tilstrekkelig kvalifisert». Momenter i denne vurderingen er blant annet hvor klar og presis den tilsidesatte bestemmelsen er, om oppdragsgiveren har en skjønnsmargin i evalueringen og om det er utvist uaktsomhet fra oppdragsgivers side
Det gjelder samme ansvarsnorm for fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse) som for tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse), jf. Fosen-Linjen dommen, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 114. Dersom det er sannsynliggjort at kravet til ansvarsgrunnlag er oppfylt, må man vurdere om det er påvist årsakssammenheng mellom oppdragsgiverens brudd på anskaffelsesregelverket og det tap tilbyderen er påført som følge av dette. Kravet til årsakssammenheng går ut på at det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at saksøker ville blitt tildelt kontrakten, dersom oppdragsgivers brudd på anskaffelsesregelverket tenkes borte, jf. Rt-2001-1062 (Nucleus), side 1079 og HR-2023-206-A (Perpetuum) avsnitt 37. Det er den som krever erstatning som har bevisbyrden for at erstatningsvilkårene er oppfylt. Blue ble rangert som nr. 2 i anbudskonkurransen, og det er ikke bestridt, og heller ikke tvilsomt at Blue ville ha blitt nr. 1 dersom Emergency sitt tilbud hadde blitt avvist.
Det er heller ikke tvil om at Blue, dersom deres anførsler om feil ved poenggivningen i evalueringsrunden fører fram, ville ha fått flest poeng i konkurransen, og følgelig blitt nr. 1. Blue har for lagmannsretten anført at det foreligger tre grunnlag for erstatningsansvar, som hver for seg representerer tilstrekkelig klart brudd på anskaffelsesregelverket: (1) Det kan ikke lovlig sees hen til en annen del av tilbudet dersom tilbudt standardløsning ikke oppfyller minstekrav (her krav C-165). Tilbudet fra Emergency skulle derfor ha vært avvist på grunn av vesentlig avvik. (2) Det ble lagt til grunn feil faktum ved evalueringen av krav C-170. En riktig poengscore ville ha ført til at Blue fikk høyeste poengscore og blitt rangert som nummer 1. (3) Det er feil ved evalueringen av krav C-147 og C-192. Korrekt poengsetting ville ha ført til Blue ville ha fått høyest poengscore, og blitt rangert som nummer 1.
Lagmannsretten behandler disse i den rekkefølge de er presentert for lagmannsretten. 3.2 Utgjør det et tilstrekkelig klart brudd på anskaffelsesregelverket å ikke avvise tilbudet til Emergency, men se hen til opsjonsstolen ErgoActive når det tilbudte standard ledsagersetet, GIS-linersetet, ikke oppfylte minstekravene i C-165? 3.2.1 Rettslige utgangspunkter Det følger av kravspesifikasjon C-165: «C-165: Ledsagersetet skal ha justeringsmuligheter for høyde, ryggvinkel, lengde og vinkel på sittepute og høyde på nakkestøtte. Ledsagersetets nakkestøtte sitt øvre punkt skal være minimum 85 cm over sitteputen. Setet skal ha reguleringsmuligheter i sykekupéens lengderetning. Setet skal ha en plassering som gir god sikt til side og forover og mulighet for kommunikasjon med pasient.» C-165 var et obligatorisk krav og ledsagersetet måtte oppfylle minstekravene beskrevet i spesifikasjonen. Dernest skulle den evalueres etter EV-krav C-167 med følgende spesifikasjon: «Ledsagersetets funksjonalitet og ergonomi vil bli evaluert og vektlagt.
Tilbyder bes levere god og utfyllende dokumentasjon med målsatte tegninger og foto av stolen (Se konkurransegrunnlagets pkt. 1.11).» For å kunne evaluere funksjonalitet og ergonomi, fremgikk det av konkurransegrunnlaget punkt 1.11 «Framvisning av ledsagerstol»: «Det skal som en del av evalueringen framvises den ledsagerstol som tilbys i ambulansen. Kravspesifikasjonens krav tilknyttet ledsagerstolen vil her bli evaluert. Tilbyder skal derfor levere et eksemplar av tilbudt stol til framvisning, dette vil skje på et nærmere avtalt sted sentralt på Østlandet i løpet av august-september 2019. Stolen skal være i oppdragsgivers besittelse i 2 hele dager. Stolen som skal framvises må være identisk med stolen som tilbys i ambulansen, videre må tilbudte funksjoner være i drift, herunder sittehøyde og hensiktsmessig fundament for plassering på gulv, for at disse skal kunne evalueres. Ved behov vil det være mulig å koble til strøm (220 Volt) for utprøvingen. Stolene
skal innleveres med brukermanual. Det vil ikke være anledning for Tilbyder å være tilstede ved utprøvingen.» Partene er enige om at det tilbudte standardsetet fra Emergency, GIS-liner-setet, ikke oppfylte minimumskravene til justeringsmulighet for høyde, lengde på sittepute og reguleringsmulighet i sykekupéens lengderetning. Dette representerer et avvik, ettersom et tilbud inneholder et avvik «dersom det ikke oppfyller kravene som konkurransegrunnlaget har fastsatt for leveransen», jf. NOU 2014: 4 side 229. Et tilbud skal avvises når det inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 første ledd bokstav b. Det er på det rene at Emergency sitt tilbud ikke ble avvist og at Sykehusinnkjøp i evalueringen valgte å erstatte GIS-linersetet med en opsjonsstol inntatt under kravspesifikasjon C-172, men også beskrevet under krav C-165. Hvorvidt et avvik er vesentlig, må vurderes konkret opp mot kravene i anskaffelsesdokumentene.
Denne vurderingen, om avviket er vesentlig, er det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dersom det ikke var i strid med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper å se hen til andre deler av tilbudet, nærmere bestemt opsjonsstolen ErgoActive. Dersom det var lovlig adgang til å se hen til opsjonsstolen, må tilbudet vurderes ut fra dette. Dette gjelder også for vurderingen av om det foreligger avvik. For å avgjøre om det foreligger et avvik må tilbudet tolkes objektivt i lys av konkurransegrunnlaget. Man tar utgangspunkt i den alminnelige språklige forståelsen, men andre momenter, som formål og sammenhengen i og mellom dokumenter, vil også kunne få betydning, slik Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) uttaler det i KOFA-2021-968. Dersom man med opsjonsstolen oppfyller kravene som konkurransegrunnlaget har fastsatt for leveransen, foreligger det ikke avvik. Spørsmålet er altså om det var lovlig adgang til å se hen til tilbudt opsjon når standardløsningen ikke oppfylte et krav satt i konkurransegrunnlaget. Sykehusinnkjøp begrunnet adgangen til å vektlegge det alternative setet med krav C-172.
Dette var et evalueringskrav og et opsjonskrav som gikk ut på at samtlige seter i sykekupeen burde kunne tilbys med visse justeringsmuligheter. Spesifikasjonen i C-172 hadde følgende ordlyd: «Alle sitteplasser bak bør kunne tilbys med muligheter for justeringer av høyde, lengde og vinkel på sittepute.» Konkurransegrunnlaget inneholdt altså et opsjonskrav som gikk ut på at oppdragsgiver kunne velge at alle setene i sykekupeen kunne tilbys med justeringsmulighet for høyde, lengde og vinkel på sittepute. Lagmannsretten er enig med ankende part i at det, sett i lys av krav C-165, C-167 og kravet i konkurransegrunnlagets punkt 1.11 om fremvisning av «den ledsagerstol som tilbys i ambulansen», kan tale for at det primært var tenkt på behandlersetet og pårørendesetet her. Ordlyden er imidlertid generell og inkluderer ledsagersetet. Om det er adgang til å legge vekt på en opsjonsstol i et tilfelle som dette, hvor den tilbudte standardstolen ikke oppfyller obligatoriske minimumskrav i konkurransegrunnlaget, er ikke løst av Høyesterett.
Ved avgjørelsen av spørsmålet må lagmannsretten legge til grunn en objektiv og helhetlig fortolkning av konkurransegrunnlaget, jf. blant annet Rt-2012-1729. Sentralt i tolkningen av om det foreligger tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene i dette konkrete tilfellet er forklaringen som fremgår i forklaringen til kravspesifikasjonen: «Obligatoriske krav (O-krav) er minstekrav som må være oppfylt for at tilbudet kan anses å tilfredsstille kravspesifikasjonen. Det er imidlertid ikke absolutte minstekrav slik at ethvert avvik fra kravspesifikasjonen vil ikke automatisk medføre avvisning. Dersom det er avvik, vil oppdragsgiver foreta en vurdering av størrelsen på avviket, betydningen for oppdragsgiver og betydningen for konkurransen. Oppdragsgiver vil herunder se på hvor stor betydning varelinjen har for leveransen som helhet. Det presiseres at et enkelt avvik kan være vesentlig.» Dette sier noe om oppdragsgivers fleksibilitet i tilfeller av avvik, og er relevant å ta i betraktning også i avgjørelsen av om det er adgang til å se hen til andre deler av tilbudet, opsjonsstolen i dette tilfellet.
Når det ikke er tale om «absolutte minstekrav», og ikke ethvert avvik fra obligatoriske krav er vesentlig, taler det for at konkurransegrunnlaget åpner for å vektlegge/evaluere andre deler av tilbudet. Dette har støtte i HR-2019-1801- A avsnitt 93: «Riktignok følger det av Fosen I [E-16/16]1 avsnitt 123 at et tilbud skal ses som et hele, og at oppdragsgiver kan ta i betraktning alle opplysningene i tilbudet, ikke bare opplysninger som er gitt som dokumentasjon for et tildelingskriterium. Men forutsetningen er at alle tilbydere likebehandles. Jeg
legger til at hensynet til å unngå misforståelser og å ivareta forutberegnelighet for tilbyderne, kan tilsi tilbakeholdenhet med å benytte opplysninger som er gitt med ett formål, ved evalueringen av et annet punkt i tilbudet. Likevel legger jeg til grunn at tilbudet må betraktes som et hele.» Også dette taler i retning av at det er adgang til å vurdere tilbudet som en helhet, og vurdere tilbudte opsjoner for å oppfylle kravene fastsatt i konkurransegrunnlaget. Dette gjelder særlig i et tilfelle som dette hvor oppdragsgiver har bedt om opsjoner på «alle sitteplasser bak». De grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper legger imidlertid føringer på tolkningen, jf. lov om offentlige anskaffelser § 4 hvor det fremgår at oppdragsgiver skal «opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet».
Tolkning av om det foreligger brudd på regelverket må også gjøres i lys av formålet om at loven «skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser», og «bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte», jf. § 1. Dette betyr at den frihet og fleksibilitet konkurransegrunnlaget i dette tilfellet legger opp til for oppdragsgiver om at spørsmålet om avvisning ved avvik beror på «størrelsen på avviket, betydningen for oppdragsgiver og betydningen for konkurransen» er undergitt skranker i de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene og lovens formål. I vår sak innebærer dette for det første at opsjonsstolen må overholde alle obligatoriske krav som er satt til produktet, og kunne evalueres opp mot samtlige evalueringskrav ved enten å gis uttelling eller ikke. For det andre må ikke konkurransegrunnlaget stenge for den valgte evalueringsmåten. For det tredje må tilbyderen ikke oppnå en konkurransefordel ved at oppdragsgiver evaluerer tilbudet basert på opsjonsstolen.
For det fjerde må ikke evalueringsmåten støte an mot de øvrige anskaffelsesrettslige prinsippene eller lovens formål. 3.2.2 Oppfylte ErgoActive minimumskravene/obligatoriske krav? Blue har anført at C-165 stilte strengere krav til ledsagersetets justeringsmuligheter enn det som fulgte av krav C-172, og at det i tilbudet fra Emergency ikke var dokumentasjon på at ErgoActive-setet oppfylte alle minimumskrav til ledsagersetet som fremgikk av kravspesifikasjonen. Lagmannsretten er enig i det, men finner det godtgjort at opsjonsstolen oppfyller alle minstekravene til ledsagerstolen angitt i C-165. Det vises til det som er opplyst i tilbudet under punkt C-165 (opsjon): «ErgoActive sete med setepute/rygg utformet med ekstra god sittekomfort, 3-punkts belte festet til karosseriet/chassis/ eller til en stolramme, regulerbar rygg, justerbar i lengderetningen, justerbar høyde, justerbar vinkel på sittepute, justerbar nakkestøtte, armlener, elektrisk regulering av korsryggstøtte, varme, beltesensor m/ varsling, ISO-fix feste, trukket i blå / grå skai.
ErgoActive sete har følgende tilleggsopsjoner: avfjært understell, lengdejustering av lårstøtte og massasjefunksjon.» Det vises også til tegninger og beskrivelser som fulgte med tilbudet, jf. FU side 235. Oppdragsgiver kan i utgangspunktet stole på opplysninger gitt i leverandørers tilbud, og har som hovedregel ingen selvstendig undersøkelsesplikt. Det vises til langvarig KOFA-praksis, jf. KOFA-2017-168 med videre henvisninger. Dersom leverandøren i ettertid likevel ikke kan oppfylle i samsvar med opplysningene i tilbudet, vil oppdragsgiver være beskyttet av reglene om kontraktsbrudd, jf. KOFA-2009-270 avsnitt 37. 3.2.3 Åpner konkurransegrunnlaget for den valgte evalueringsmåten? Lagmannsretten kan ikke se at konkurransegrunnlaget stenger for den valgte evalueringsmåten. Det er ikke angitt i konkurransegrunnlaget at fravær av kryss i kolonnen «Opsjon» skal forstås som et forbud mot at oppdragstaker tilbyr opsjoner. Heller ikke konkurransegrunnlagets punkt 1.11 eller kravspesifikasjons krav C- 167 kan etter lagmannsrettens syn ses å stenge for at det tilbys opsjoner også i punkt C-165 slik Emergency har gjort.
Opsjonen på ErgoActive var inngitt som en del av Emergencys tilbud, og beskrevet både under C-165, C-167 og C-170. Å avvise et tilbud som følge av at deler av et minstekrav, her justeringsmuligheter på setet, ikke er oppfylt uten å se hen til andre opplysninger i tilbudet, her en lovlig tilbudt opsjonsstol, kan være i strid med det grunnleggende kravet til god forretningsskikk, og i strid med hvordan en aktsom oppdragsgiver bør opptre for å
sikre det grunnleggende kravet om konkurranse. Det vises også til Hålogaland lagmannsretts drøftelse i forføyningssaken, jf. LH-2020-51581: «Heller ikke konkurransegrunnlagets punkt 1.11 eller kravspesifikasjons krav C-167, som begge ble vektlagt av tingretten og er vist til av Blue Aerospace, kan etter lagmannsretten syn ses å stenge for at det tilbys opsjoner. Det følger imidlertid forutsetningsvis kravspesifikasjonens punkt 1.11 at det kun er det sete som er tilbudt som ledsagersete, ikke eventuelle opsjoner, som er gjenstand for evaluering etter krav C-167. Det som i tilfelle stenger for å tilby alternative produkter, er konkurransegrunnlagets bestemmelser om parallelle tilbud i punkt 3.1. Iht. denne bestemmelsen må det ved parallelle tilbud fylles ut en kravspesifikasjon og et prisskjema for hvert slikt tilbud. Det er ikke gjort i dette tilfellet. At formkravene ikke er oppfylt, stenger for at tilbudene om opsjoner vurderes som parallelle – innbyrdes konkurrerende – tilbud. Sykehusinnkjøp har imidlertid ikke behandlet opsjonene som parallelle tilbud.
Det ville i tilfelle bl.a. innebåret evaluering og poenggivning under krav C-167 i tråd med konkurransegrunnlaget punkt 1.11 og krav C-167. At det ikke er grunnlag for å behandle opsjonene etter reglene om parallelle tilbud er ikke nødvendigvis ensbetydende med at det skal ses bort fra opsjonene ved vurderingen av om det foreligger et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget i en situasjon som den foreliggende, hvor det tilbudte standardsete ikke oppfyller kravet til høydejustering og justering av sittepute. Under enhver omstendighet har Sykehusinnkjøp i krav C-172 bedt om opsjoner. Av kravet fremgår at «(a)lle sitteplasser i sykekupen bak bør kunne tilbys med muligheter for justeringer av høyde, lengde og vinkel på sittepute.» Det er tre sitteplasser i sykekupeen; ledsagersete, behandlersete og et ekstra sete. All den tid de egenskaper som etterspørres i krav C-172, er obligatoriske iht. C-165, er det ikke usannsynlig at Sykehusinnkjøp i første rekke hadde behandlersetet og ekstrasetet for øye ved formulering av kravet.
Etter sin ordlyd omfatter kravet likevel alle tre seter i sykekupeen.» Lagmannsrettens syn er etter dette at konkurransegrunnlaget – objektivt fortolket – ikke stenger for at oppdragsgiver ved evaluering av tilbudet bytter ut det tilbudte standard ledsagersete med et sete som er tilbudt som opsjon under krav C-172, og som tilfredsstiller de objektive krav til ledsagersetet etter C- 165. Det gjelder selv om man, som Blue Aerospace, skulle legge til grunn at det i krav C-172 kun er bedt om opsjoner for behandlersetet og ekstrasetet. Prisdifferansen mellom de tilbudte opsjoner og standard ledsagersete fremgikk av tilbudet og merkostnadene ved at det tilbudte standardsete ikke oppfylte de obligatoriske krav, ble hensyntatt ved evalueringen.» Denne lagmannsrett slutter seg til dette. 3.2.4 Er det en risiko for at Emergency har hatt en konkurransefordel ved at Sykehusinnkjøp evaluerte tilbudet basert på opsjonsstolen? Ettersom ErgoActive som lå til grunn for evalueringen av tilbudet til Emergency ikke ble levert til framvisning, fikk Emergency 0 poeng på evalueringskravet C-167.
Dette fordi krav C-167 skulle evalueres basert på fremvisning av stolen, og at leverandørene kun fikk anledning til å fremvise den tilbudte standard ledsagerstolen. Krav C-167 hadde forholdsvis stor vekt i konkurransen. Ved å inngi GIS-liner som standardstol, og heller bli evaluert på opsjonsstolen ErgoActive og ved det få 0 poeng på krav C-167, har Emergency oppnådd en betydelig konkurranseulempe. Hvis Emergency hadde levert et parallelt tilbud med ErgoActive som ledsagersete hadde setet sannsynligvis fått en høy score på C-167, istedenfor 0 poeng. Emergency hadde da vunnet konkurransen enda klarere. Det er derfor klart at evalueringsmåten ikke har medført noen konkurransefordel for Emergency. Ettersom opsjonen på ErgoActive-setet var priset, kunne Sykehusinnkjøp beregne prisen på standardambulansen med ledsagersete. Det er derfor heller ikke oppnådd noen prisfordel knyttet til erstatningen av ledsagersete.
3.2.5 Er evalueringsmåten i strid med de øvrige anskaffelsesrettslige prinsippene eller lovens formål? Lagmannsretten kan ikke se at Sykehusinnkjøp ved sin behandling av saken har opptrådt i strid med de grunnleggende prinsipper om offentlige anskaffelser, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet i anskaffelsesloven § 4 ved å trekke ErgoActive-setet inn i evalueringen. At oppdragsgiver under visse omstendigheter har adgang til å basere sin evaluering på andre deler av tilbudet, er i samsvar med Høyesteretts uttalelse i Fosen Linjen saken, jf. det ovenfor refererte fra avsnitt HR-2019- 1801-A avsnitt 93 om at «tilbudet må betraktes som et hele». Dette har også blitt lagt til grunn i praksis fra KOFA og for så vidt også av Hålogaland lagmannsrett i forføyningssaken. Det vises til KOFA-2010-292 som gjaldt en anskaffelse av en rammeavtale som gjaldt multifunksjonsmaskiner i flere størrelser, hvor maskinen som var tilbudt i den minste klassen ikke oppfylte minimumskravene.
KOFA fant at man kunne evaluere tilbudet basert på en maskin tilbudt i en høyere klasse som oppfylte minimumskravene også i klassen nedenfor. Avgjørelsen har klare likhetstrekk med vår sak. Det vises særlig til avsnitt 45 hvor det fremgår at valgte leverandør «tilbydde totalt sett multifunksjonsmaskiner som oppfylte kravene innenfor alle segmenter. Innklagede hadde derfor ikke plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud». Det vises også til KOFAs omtale av denne saken i KOFA-2019-223 avsnitt 33: «Som klager er inne på, må en forutsetning for at det i det hele tatt kan vurderes hvorvidt det i foreliggende sak ville være adgang til å akseptere at leverandørene kun tilbød ett løsningsalternativ som oppfylte de absolutte krav, være at valgte leverandør ikke fikk noen fordel av dette ved evalueringen». Emergencys tilbud ga totalt sett grunnlag for at Sykehusinnkjøp fikk oppfyllelse fullt ut, og i samsvar med konkurransegrunnlaget herunder samtlige O-krav. Emergency fikk heller ingen fordeler som følge av oppdragsgiverens behandling av tilbudet.
Det kan heller sies at Sykehusinnkjøps behandling av avvikene påførte Emergency en rettmessig ulempe, i samsvar med retningslinjene i konkurransegrunnlaget. Lov om offentlige anskaffelser har som formål å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. lov om offentlige anskaffelser § 1. Der det er et tilbud som oppfyller alle krav uten noen avvik og som etter tildelingskriteriene er det beste tilbudet, er det i tråd med lovens formål å velge dette tilbudet. Å være pliktig til å avvise et tilbud uten å se hen til en lovlig tilbudt opsjon, er i strid med det grunnleggende kravet om god forretningsskikk og i strid med hvordan en aktsom oppdragsgiver bør opptre for å sikre det grunnleggende kravet om konkurranse i lov om offentlige anskaffelser § 4. Det foreligger etter dette ikke et brudd på anskaffelsesregelverket, ettersom det var adgang til å se hen til opsjonsstolen ErgoActive når det tilbudte standard ledsagersetet, GIS-linersetet, ikke oppfylte minstekravene i C-165.
Det er derfor ikke nødvendig å vurdere om GIS-liners avvik fra enkelte av minimumskravene i C-165 isolert sett var vesentlig. 3.3 Utgjorde feil evaluering av krav C-170 om ekstra sitteplass et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene? I følge konkurransegrunnlaget var kravet i C-170 et EV-krav som gjaldt ekstra sitteplass i ambulansens sykekupé, og der kravet anga følgende: «Ekstra sitteplass brukes under til dels lange transporter. Beskriv tilbudt stol og legg ved tekniske data, det skal framlegges målsatte 3-D tegninger og/eller foto av tilbudt stol. En ergonomisk korrekt utført stol vil vektlegges positivt.» Emergency tilbød Schnierle DHT 2 Luxpolster som ekstrasete. I tilbudet beskrev Emergency setet slik: «Stolen har følgende spesifikasjon: Setepute/rygg utformet med EKSTRA god sitte-komfort, nedfellbar setepute, ryggvinkel justeres når setepute felles ned, integrert 3-punktsbelte, armlener, justerbar nakkestøtte, ekstra lang sittepute, beltesensor, ISO-fix feste, trukket i blå /grå skai.» Dette setet hadde ikke justeringsmuligheter for verken høyde, lengderetning eller vinkel på sittepute.
Blue har anført at Sykehusinnkjøp honorerte Emergency sitt tilbud for høyt og at poenggivningen kun skulle fastsettes ut fra justeringsmuligheter. Sykehusinnkjøp erkjenner at det er en feil at det under evalueringen ble lagt til grunn at setet hadde justeringsmulighet for vinkel på sittepute, selv om sitteputa for så vidt var nedfellbar, men
anfører at poengene ble fastsatt etter en helhetsvurdering. Dersom oppdragsgiver baserer seg på en evaluering av tilbudet som ikke stemmer med det som faktisk er tilbudt, har oppdragsgiver evaluert tilbudene i strid med anskaffelsesregelverket og med utgangspunkt i feil faktum. Den faktiske poenggivningen viser at det i evalueringen ikke kun er vektlagt stolenes justeringsmuligheter. Blue fikk 10 av 10 mulige poeng, mens Emergency fikk 8 av 10 poeng på C-170. Som kommentar til evalueringen av Emergency sitt tilbud har Sykehusinnkjøp skrevet «Har justerings muligheter for vinkel på sittepute. Tilbyr ikke justeringsmulighet for høyde eller for lengderetning på sittepute.» En naturlig tolkning av Sykehusinnkjøps poenggivning, sammenholdt med kommentarene, er at stolene fikk ett poeng for hver av justeringsmulighetene. Til sammen kunne man få tre poeng for dette, ett poeng for hver mulighet for justering av høyde, lengderetning sittepute og vinkel sittepute. De øvrige sju poengene ble tildelt etter et skjønn, blant annet under henvisning til at «en ergonomisk korrekt utført stol vil vektlegges positivt».
Denne tolkningen understøttes av at en annen tilbyder, Handicare, hadde to justeringsmuligheter på sitt tilbudte sete og fikk 9 poeng. Videre fikk tilbyderen Rescue Sale AB 4 poeng på C-170 for en stol uten noen justeringsmuligheter. De tidsnære bevisene er dermed klare på at det var flere elementer enn justeringsmuligheter som inngikk i evalueringen, og at kun tre poeng kunne knyttes direkte til justering. Det fremgår også direkte av krav C-170 at «en ergonomisk korrekt utført stol vil vektlegges positivt», slik at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente at dette var et moment i vurderingen og ikke kun justeringsmulighetene. Tildelingsbrevet for kategori C og evalueringsmatrisen skaper imidlertid noe uklarhet om Sykehusinnkjøp kun har tatt hensyn til stolens mulighet for justering av høyde, lengde på sittepute og vinkel på sittepute. Det fremgår under punkt 4.1.3. «Det vises til Kravspesifikasjonens krav C-170. Her skulle tilbyder beskrive stol og legge ved dokumentasjon. Oppdragsgiver skulle vurdere stolens sittekomfort på bakgrunn av dette.
Oppdragsgiver har i den nærmere vurderingen av kravet kun vurdert stolens mulighet for justering høyde, lengde på sittepute og vinkel på sittepute. Dette er vurdert som avgjørende for brukerens sittekomfort og er også mulig å evaluere på bakgrunn av tilbyders dokumentasjon.» Spørsmålet er derfor om evalueringen, rent objektivt sett, er i samsvar med hva en normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente, og om oppdragsgiver har hold seg innenfor rammene av lov om offentlige anskaffelser § 4. Den nærmere vurderingen av betydningen av ergonomi og andre momenter i vurderingen av dette EV-kravet er et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene i liten grad kan prøve. Retten kan ikke sette seg i oppdragsgivers sted og selv foreta en vurdering av hva som er det beste tilbudet, og hvordan tilbudene skal honoreres. Retten kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum, eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4, jf. eksempelvis HR-2007-2114-A (NIDA) avsnitt 44 og KOFA- 2018-246 avsnitt 37.
Lagmannsretten legger her mest vekt på de tidsnære bevisene som, sammenholdt med konkurransegrunnlaget, taler for at det inngikk flere elementer i vurderingen, og at kun tre av ti poeng var relatert til justeringsmulighetene. Dette viser for så vidt også de to siste avsnittene i tildelingsbrevet punkt 4.1.3: «Emergency Norway AS får noe trekk opp mot beste tilbyder da tilbudt stol ikke har justeringsmulighet for høyde, eller for lengderetning på sittepute. Rescue Sale AB får betydelig trekk opp mot beste tilbyder da det ikke fremkommer av vedlagte tegninger om stolen har justeringsmuligheter.» Den motstriden som eventuelt er skapt, er ikke egnet til å rokke ved at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente at også ergonomi inngikk i vurderingen. Konkurransegrunnlaget ga en forutberegnelighet om at andre momenter enn justeringsmuligheter kunne vektlegges. Den faktiske poenggivningen og sammenhengen i den gitte informasjonen fremstår som klar på dette punktet: Flere momenter inngikk i evalueringen.
Dette understøttes av at vitnet Kristian Fredrik Hellesø, som deltok under evalueringen av kravet, forklarte at det i samsvar med konkurransegrunnlaget ble foretatt en helhetlig vurdering av stolens totale ergonomi, der følgelig også justering av høyde, lengde på sittepute og vinkel på sittepute inngikk. Hellesø forklarte i lagmannsretten at hver av justeringsmulighetene ga et poeng.
Den feilen at Sykehusinnkjøp la til grunn at Emergencys tilbud hadde justeringsmulighet for vinkel på sitteputa har etter lagmannsrettens syn klart ikke innvirket på resultatet. Det er ikke sannsynliggjort at Sykehusinnkjøp ville ha gitt Schnierle DHT 2 Luxpolster 5 poeng eller mindre gitt riktig faktum. Det er derfor på det rene at Sykehusinnkjøp sin feil i forbindelse med evalueringen av krav C-170 ikke utgjør et tilstrekkelig klart brudd på anskaffelsesreglene. 3.4 Utgjør det et tilstrekkelig klart brudd på anskaffelsesregelverket at tilbudet til Emergency fikk full poengscore på både krav C-147 og C-192? Det fremgår av kravspesifikasjonens krav C-192 at bilen «bør utstyres med vindu som kan åpnes i høyre sidedør i sykekupeen». Kravet var et evalueringskrav som ville bli evaluert under tildelingskriteriet «Tekniske krav». Krav C-147 fastslo videre at det «bør være elektronisk blending av sidevinduene i sykekupeen». Kravet var et evalueringskrav og et opsjonskrav, som ville bli evaluert under tildelingskriteriet «Brukervennlighet og sikkerhet».
Emergency hadde i sin utfylte kravspesifikasjon svart at de tilbød begge funksjonaliteter. I prisskjemaet skrev Emergency imidlertid følgende: «Elektronisk blending av vinduer på h side (vinduer er ikke tilbudt på v. Side). Skyvevindu i h. Skyvedør må utgå ved montering av elektronisk blending. Merpris.» Blue har anført at Sykehusinnkjøp har evaluert Emergency sitt tilbud feil når den ga tilbudet full score på begge kravene. Det anføres at kommentaren i prisskjemaet må forstås som at begge funksjonene ikke kunne tilbys samtidig, og at det derfor skulle gis 0 poeng på et av kravene. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Tilbudet må tolkes i samsvar med alminnelige regler for avtaletolkning. På samme måte som i avtaleretten må man ta utgangspunkt i en objektiv tolkning av tilbudets ordlyd for fastleggelsen av tilbudets innhold. I dette tilfellet er det krysset av for oppfyllelse av både krav C-147 og C-192. Dette taler for at det ikke er tatt forbehold. Det følger videre av tilbudet at det er inngitt uten forbehold. Også dette taler for at det ikke er tatt noen forbehold som oppdragsgiver må forholde seg til.
Spørsmålet er om uttalelsen i prisskjemaet likevel må tolkes slik at det er tatt et forbehold som gjør at oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til både krav C-147 og C-192. Det følger av konkurransegrunnlaget punkt 3.6: «Tilbyders eventuelle forbehold bes oppgitt i Vedlegg «Tilbudsbrev». Forbehold skal være presise og entydige slik at Oppdragsgiver kan vurdere disse uten kontakt med tilbyderen. Det gjøres oppmerksom på at forbehold kan medføre at tilbudet blir avvist.» En litt uklar uttalelse i prisskjemaet kan etter lagmannsrettens syn ikke anses å være «presis og entydig», særlig ikke sett i lys av at Emergency hadde krysset av for oppfyllelse av både krav C-147 og C-192. Lagmannsretten viser også til Morten Goller: «Vesentlige avvik og forbehold», Tidsskrift for forretningsjuss 2011 side 97-129, punkt 2.5: «Spørsmålet om det foreligger et avvik eller forbehold i et anbud, må vurderes ut fra en alminnelig, objektiv fortolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. I normaltilfellene er dette de to eneste relevante tolkningsfaktorene.
Der det i utgangspunktet er uklart om tilbudet inneholder et forbehold eller avvik, og dette skyldes en direkte motstrid eller at et forhold overhodet ikke er berørt i tilbudet, kan man ut fra presumsjonsprinsippet legge til grunn at tilbudet er i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget.» Der det er krysset av for at Emergency oppfyller både krav C-147 og C-192, og det ikke er tatt et klart forbehold, kan oppdragsgiver legge til grunn at tilbudet er i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget. Emergency sitt tilbud må etter lagmannsrettens syn forstås slik at de er bundet til å levere begge funksjonalitetene samtidig, noe de for så vidt også har gjort, og det foreligger ikke en feil ved evalueringen av krav C-147 og C-192 i Emergencys tilbud. Det foreligger dermed heller ikke på dette punkt et brudd på anskaffelsesregelverket.
3.5 Oppsummering Lagmannsretten har kommet til at ingen av de anførte grunnlagene utgjør «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesregelverket, og det er dermed ikke påvist et ansvarsgrunnlag. Det er dermed ikke nødvendig for lagmannsretten å drøfte de øvrige vilkårene for erstatning. 3.5 Sakskostnader Sykehusinnkjøp HF har vunnet saken for lagmannsretten og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader av motparten. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Blue Aerospace AS for erstatningsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Full erstatning for sakskostnader skal dekke alle partens «nødvendige kostnader» ved saken, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det etter andre punktum vekt på om det «ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem». Dette innebærer at det skal foretas en proporsjonalitetsvurdering, jf. HR-2020-611-A avsnitt 67.
Høyesteretts ankeutvalg har i HR-2020-1515-U avsnitt 21 flg. blant annet uttalt at de totale kostnadene må måles mot en proporsjonalitetsbegrensning, at vurderingen av advokatsalæret må omfatte både advokatens timepris og antallet medgåtte timer, og at merkostnaden ved særlig kostbar bistand som den klare hovedregel ikke kan kreves erstattet av motparten. Hva som vil være særlig kostbar bistand, vil etter ankeutvalgets oppfatning «måtte bero på en skjønnsmessig vurdering av omstendighetene i den aktuelle saken, samt hva det må antas at en alminnelig dyktig advokat ville ha krevd av salær i en slik sak». Ankeutvalget viser også til at arbeid i én instans i betydelig grad må kunne forventes gjenbrukt i neste instans ved samme prosessfullmektig. Advokat Alf Amund Gulsvik har på vegne av Sykehusinnkjøp HF fremmet sakskostnadskrav for lagmannsretten på 2 002 241 kroner, eksklusiv merverdiavgift ettersom Sykehusinnkjøp HF har fradragsrett for merverdiavgift. Av dette utgjør salærkravet 1 762 241 kroner.
Blue Aerospace AS sin prosessfullmektig fremmet innvendinger mot salærkravet og anførte at timeantallet er for høyt, og langt over det som må anses nødvendig. Lagmannsretten er enig i at antall timer arbeid mellom inngivelse av anketilsvar og fram til ankeforhandlingen, til sammen 533 timer, er svært høyt. Dette tilsvarer i overkant av 66 dager á åtte timer, om lag tre måneders arbeid. Det er ikke spesifisert hvor mange timer advokatfullmektig Huitfeldt har arbeidet og hvor mange timer advokat Gulsvik har arbeidet med saken. Advokat Gulsvik har vært involvert i saken siden før forføyningssaken. Han var prosessfullmektig i forføyningssaken i to instanser og prosederte også saken i tingretten. Fremlagte disposisjoner til innledningsforedrag og prosedyrer, samt juridisk utdrag viser betydelig grad av gjenbruk, noe som vanligvis gjenspeiles i tidsbruken på forberedelser. Til sammenligning har advokat Ekre på vegne av ankende part krevd salær for 214 timer, noe som utgjør om lag 26 dagers arbeid á åtte timer for arbeid i perioden fra inngitt anke til ankeforhandling.
Lagmannsretten finner at salærkravet advokat Gulsvik har fremmet på vegne av Sykehusinnkjøp HF overskrider det som utgjør nødvendige kostnader ved saken, gitt sakens kompleksitet og omfang. Dette selv om den oppgitte timeprisen med et gjennomsnitt på 2776,50 kroner, er vesentlig lavere enn ankende parts prosessfullmektig sin timepris. Etter en helhetsvurdering, hvor ovennevnte momenter inngår, anses det riktig å redusere salærkravet noe i samsvar med hva en alminnelig dyktig advokat ville ha krevd av salær i en slik sak. Lagmannsretten anser at om lag 400 timer burde være tilstrekkelig til forberedelse samlet for advokatfullmektig Huitfeldt og advokat Gulsvik, gitt den omfattende gjenbruken. Salærkravet reduseres skjønnsmessig med 250 000 kroner, og Blue Aerospace AS dømmes til å betale 1 752 241 kroner til Sykehusinnkjøp HF i sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn for avgjørelsen av sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Tingretten kom til samme resultat som lagmannsretten. Det fremkom ingen bemerkninger til sakskostnadsoppgavene for tingretten.
Lagmannsretten viser til tingrettens begrunnelse for utmålingen som tiltres. Blue Aerospace AS dømmes derfor å betale sakskostnadene for tingretten slik tingretten fastsatte dem. Dette kommer i domsslutningen til uttrykk ved at anken forkastes. Dommen er enstemmig.
Dommen er avsagt kort tid etter lovens frist grunnet dommernes øvrige, mer presserende gjøremål, noe prosessfullmektigene ble informert ved avslutningen av ankeforhandlingen.
DOMSSLUTNING
- Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Blue Aerospace AS- 1 752 241 – enmillionsyvhundreogfemtitotusentohundreogførtien – kroner til Sykehusinnkjøp HF innen 14 – fjorten – dager fra forkynnelse av dommen.