LH-2022-44364: Sanger i Ishavskatedralen var fast ansatt

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om A, som har spilt konserter i perioden 2013-2020 i Ishavskatedralen på oppdrag for Tromsøysund sokn, er arbeidstaker med krav på fast ansettelse. Dersom A er å anse som fast ansatt, oppstår videre spørsmål om stillingens størrelse, krav på etterbetaling av lønn, feriepenger og spørsmål om pensjonsrettigheter. Videre er det krevd erstatning etter arbeidsmiljøloven § 14-11 andre ledd. Lagmannsretten bemerker innledningsvis at arbeidsforholdets karakter for dagens musikere må ses i lys av den historiske utviklingen av konsertkonseptet Midnattskonsertene. Tingretten har på en grundig måte beskrevet sakens historikk, og partene for lagmannsretten har vært enige om at denne beskrivelsen i det alt vesentlige er dekkende. Lagmannsretten er enig i at fremstillingen nedenfor er dekkende også etter det som har fremkommet under ankeforhandlingen: «Partene og konsertvirksomheten i Ishavskatedralen Tromsøysund sokn er ett av Den norske kirkes ni sokn i Tromsø.

Det følger av trossamfunnsloven § 11 tredje ledd at soknets utøvende organ er menighetsrådet, og Tromsøysund sokn omtales i det følgende også som Tromsøysund menighet. Soknets kirkebygg er Tromsdalen kirke, som også kalles Ishavskatedralen. Denne kirken er et landemerke og en turistattraksjon i Tromsø. I tillegg til at kirken brukes til gudstjenester, kirkelige handlinger og andre aktiviteter innenfor Den norske kirkes formål, drives det derfor kommersiell turistvirksomhet i Tromsdalen kirke. Kirkebygget benyttes dessuten ofte til konserter. Etter det opplyste er det over 500 konserter i Ishavskatedralen hvert år. På grunn av turist- og konsertvirksomheten har Tromsøysund menighet flere stillinger ut over de ordinære kirkelige stillingene. Sokneprest N1 er ansatt i 15 % stilling som daglig leder. Menigheten har i tillegg en turistsjef, en økonomisjef og en barne- og ungdomsarbeider som også har enkelte oppgaver innenfor turistvirksomheten. Inntil nylig hadde menigheten også en halv stilling som kulturprodusent, men denne stillingen er nå avviklet.

Som ledd i turistvirksomheten, har Tromsøysund sokn en avtale med cruiserederiet Hurtigruten ASA om å avholde såkalte midnattskonserter for Hurtigrutens passasjerer hver dag gjennom hele året, med unntak for natt til første påskedag. Disse konsertene korresponderer med Hurtigrutens anløp i Tromsø på sørgående seiling, varer i 45 minutter og gjennomføres av en trio bestående av en vokalist, en pianist og en annen instrumentalist. I sommer- og vintersesongen holdes i tillegg såkalte midnattssol- og nordlyskonserter, som er åpne for enhver, i forkant av konserten for Hurtigrutens passasjerer. Midnattssol- og nordlyskonsertene varer i 30 minutter og er en forkortet versjon av konserten for Hurtigruten som spilles samme kveld. Ved noen anledninger gjennom året tilbyr Tromsøysund sokn også lukkede konserter på enten 30 eller 45 minutter til andre aktører enn Hurtigruten ASA, og da etter konkret forespørsel. Disse tre konserttypene inngår i konseptet Midnattskonsertene, og omtales i det følgende som henholdsvis «hurtigrutekonserter», «åpne konserter» og «cruisekonserter», som er betegnelsene partene har benyttet.

Til å spille midnattskonsertene i Ishavskatedralen benytter Tromsøysund menighet en fast gruppe musikere. A er én av disse musikerne. A fullførte mastergraden i utøvende sang ved Norges musikkhøgskole i 2009, og har siden hatt et yrkesliv som profesjonell sanger innenfor et bredt spekter av sjangre. Han har vært solist ved Midnattskonsertene siden 2001, og har de siste ti årene spilt mellom 95 og 168 slike konserter hvert år. De første årene spilte han konsertene i henhold til avtale med en annen musiker, slik som nærmere beskrevet nedenfor. Fra og med vinteren 2009/2010 har han imidlertid hatt tidsbegrensede oppdragsavtaler med Tromsøysund menighet. Det sentrale tvistetemaet i saken er om menighetens behandling av A som oppdragstaker er lovlig, eller om han i realiteten er arbeidstaker ved Tromsøysund sokn. ... Utviklingen av Midnattskonsertene og forholdet mellom Tromsøysund sokn og musikerne

Konseptet Midnattskonsertene slik det er i dag, har sin forløper i en konsertvirksomhet som ble startet opp i siste halvdel av 1990-tallet av N2, N3, N4 og etter hvert også N5 – As bror. Disse musikerne begynte i denne perioden å spille åpne midnattssolkonserter i sommersesongen. De leide Tromsdalen kirke for formålet, og organiserte konsertene selv. Sommeren 1999 innledet musikerne et samarbeid med Hurtigruten om å spille midnattssolkonserter for passasjerene på sørgående Hurtigruteskip i tiden denne båten lå til kai i Tromsø. Dette samarbeidet fungerte godt og ble opprettholdt og utviklet de påfølgende somrene, blant annet ved at sesongen for konsertene ble utvidet. Sommeren 2001 overtok Tromsøysund menighet ansvaret for organisering og gjennomføring av enkelte av de åpne konsertene, og i 2003 også for enkelte av hurtigrutekonsertene. Fra og med dette året fungerte det slik at N2 og hennes musikergruppe gjennomførte midnattssolkonserter i 4/7 av uken, mens Tromsøysund menighet og menighetens egen musikergruppe avholdt tilsvarende konserter i 3/7 av uken. A var på denne tiden en del av N2s gruppe.

I 2007, da N6 tiltrådte som kantor ved Tromsøysund sokn, overtok menigheten arrangøransvaret for konsertene i sin helhet, herunder ansvaret for å inngå og følge opp avtalene med Hurtigruten.» Det er et sentralt tvistetema hva dette arrangøransvaret nærmere innebar og hvordan ansvarsfordelingen mellom soknet og musikerne senere utviklet seg frem til i dag. Lagmannsretten kommer nærmere tilbake til dette under lagmannsrettens vurdering. Det heter videre i tingrettens dom: «N2 og musikerne som var engasjert av henne, fikk fortsatt spille midnattssolkonserter i 4/7 av uken gjennom sesongen, men da basert på en avtale som innebar at N2s enkeltpersonforetak ble tildelt den nevnte andelen konserter og at dette foretaket fakturerte og fikk utbetalt honorar fra menigheten. N2 fordelte så honoraret på musikerne som hun hadde engasjert. For sommersesongen vedvarte denne ordningen inntil 2013. På N6s initiativ startet Tromsøysund sokn i 2009 et prøveprosjekt som gikk ut på å gjennomføre tilsvarende konserter som midnattssolkonsertene i vintersesongen fra november 2009 til mars 2010.

Disse konsertene ble kalt «Hunting the light» og var ellers basert på samme konsept som midnattssolkonsertene. For denne konsertrekken inngikk Tromsøysund menighet avtaler med den enkelte musiker, som ga vedkommende rett og plikt til å spille konserter i henhold til oppsatt turnus. Avtalen bestemte at det skulle være tre musikere på hver konsert og definerte hvilke sjangre som skulle omfattes av repertoaret på konsertene. Også A inngikk en slik avtale med menigheten, både for vintersesongen 2009/2010 og for den påfølgende vinteren. Det er opplyst at han i 2011 og 2012 spilte totalt 87 konserter på vinteren i henhold til avtalene med menigheten og totalt 197 konserter på sommeren etter avtale med N2. I 2012 ønsket Tromsøysund menighet å utvide Midnattskonsertene til å bli et helårlig konsept basert på kontraktene menigheten hadde benyttet for konsertene i vintersesongen. Kantor N6 tok derfor initiativ overfor N2 til å avvikle avtalen med hennes enkeltpersonforetak og framforhandle en ny ordning.

Retten viser til brev 17. juli 2012 fra N6 til N2, der menighetens overordnede forslag til ny ordning ble beskrevet slik: «Tromsøysund menighet (TM) ønsker å bringe nåværende kontrakt med musikerne i «Midnattssolkonserter i Tromsø» (MiT) til opphør. Ny avtale er todelt. Del 1 regulerer forholdet mellom MiT og TM. Denne vil være overordnet og det vil ikke være nødvendig å reforhandle denne om ikke rammevilkårene for konsertene forandres betraktelig. Del 2 er en standardkontrakt om spilling i konsertene og inngås med de enkelte musikerne i MiT. Denne vil regulere tariffmessige forhold, musikernes oppgaver og plikter, menighetens oppgaver og plikter, gruppeleders oppgaver, plikter og lønn, etc.» I brevet ble det videre foreslått å etablere en kunstnerisk ledergruppe for Midnattskonsertene, som blant annet skulle sørge for å sette opp musikerne i turnus. Forslaget ble i brevet omtalt slik: «Det hele og fulle ansvaret for fordeling av turnus, opptak av nye musikere, vurdering av konsertenes kunstneriske innhold og kunstneriske nivå, ligger hos Tromsøysund menighet v/midnattskonsertenes kunstneriske ledergruppe.

Ledergruppen ledes av kantor II. Sammensetning og mandat vedtas av menighetsrådet. Styret i MiT erkjennes én plass i Tromsøysund menighets kunstneriske ledergruppe for midnattskonsertene.»

Det ble ikke innledet reelle forhandlinger om en ny avtale mellom N2 og menigheten i 2012. Musikerne i N2s gruppe, herunder A, inngikk likevel avtaler med Tromsøysund menighet for året 2013, som ga dem rett og plikt til å spille konserter i henhold til turnus satt opp av menigheten. Dette året ble det spilt midnattskonserter med en trio bestående av en vokalist, en pianist og en annen instrumentalist gjennom hele året. Midnattskonsertene slik konseptet er i dag, ble med andre ord gjennomført fullt ut første gang i 2013. Den 8. februar 2013 sa Tromsøysund menighet opp sin avtale med N2s enkeltpersonforetak. Det oppsto tvist mellom partene om oppsigelsens gyldighet, som av N2 ble brakt inn for tingretten. Tvisten ble forlikt ved at N2 ble kjøpt ut av konseptet Midnattskonsertene. Tromsøysund menighet inngikk samtidig en avtale 4. juni 2014 med N3 og N5, der disse to musikerne fikk en evigvarende rett til å spille midnattskonserter med henholdsvis 150 og 120 konsertdøgn per år i henhold til turnus satt opp av menigheten.

I tiden etter dette har alle musikerne som har spilt midnattskonserter i Ishavskatedralen hatt slike oppdragskontrakter med Tromsøysund menighet som omtales nærmere nedenfor. Konsertene ble etter hvert innbringende for menigheten, særlig da Nordlys-turismen i Tromsø økte kraftig i omfang i årene 2017 til 2019. Omsetningen fra Midnattskonsertene var i disse årene samlet på over 28 000 000 kroner. I 2020 var det imidlertid betydelig færre konserter på grunn av restriksjoner og redusert reisevirksomhet som følge av koronapandemien, og i 2021 har det ikke vært noen midnattskonserter i Tromsdalen kirke.» Tingretten har deretter en grundig gjennomgang av kontraktene mellom soknet og musikerne, og lagmannsretten kommer tilbake til kontraktens innhold under lagmannsrettens vurdering. Tvisten mellom partene oppsto som følge av koronapandemien: «Da koronapandemien nådde Norge i første halvdel av mars 2020 og samfunnet i stor grad ble stengt ned, stanset også konsertvirksomheten i Tromsdalen kirke.

Våren 2020 tok musikerne initiativ til å reforhandle oppdragsavtalen med Tromsøysund menighet for dette året, med sikte på å begrense deres økonomiske tap som følge av nedstengningen. I den forbindelse tok enkelte av musikerne, blant annet A, kontakt med Creo, forbundet for kunst og kultur, for rådgivning. Fagforeningen vurderte det slik at musikerne reelt var arbeidstakere og hadde krav på fast ansettelse ved Tromsøysund sokn. I et møte 17. september 2020 og påfølgende brev 25. september 2020 til Tromsøysund sokn, fremmet Creo på vegne av A og 12 andre musikere krav om fast ansettelse i menigheten, samt etterinnmelding i menighetens tjenestepensjonsordning og etterbetaling av lønn og feriepenger. I brev 14. oktober 2020 avviste menigheten kravene for samtlige av musikerne, med henvisning til at musikerne ikke bare formelt, men også reelt var å anse som oppdragstakere. Creo sendte deretter et prosessvarsel til menigheten, og overførte saken til LO-advokatene. Etterfølgende forhandlinger mellom partene våren 2021 førte ikke fram til noen løsning. A har etter det opplyste ikke spilt konserter i Ishavskatedralen siden september 2020.

Det har vært forhandlinger mellom partene også med sikte på å komme fram til en midlertidig avtale i påvente av en løsning på tvisten om fast ansettelse, men heller ikke disse forhandlingene har ført fram.» A tok 7. juni 2021 ut stevning for Nord-Troms og Senja tingrett mot Tromsøsyund sokn med krav om fast ansettelse i full stilling, etterbetaling av feriepenger, etterinnmelding i menighetens tjenestepensjonsordning og erstatning. Tingretten avsa 30. desember 2021 dom med slik slutning: «1. A er fast ansatt i 42,3 % stilling hos Tromsøysund sokn i samsvar med arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd.

2. Tromsøysund sokn frifinnes for kravet om etterbetaling av lønn for perioden 21. juni 2018 til 12. mars 2020.
3. A har rett til å få utbetalt fra Tromsøysund sokn feriepenger opptjent fra og med 1. januar 2013 til og med 31. desember 2020. Feriepengene skal utbetales når A avvikler feriefritid opptjent i samme periode.
4. Tromsøysund sokn plikter å etterinnmelde A i tjenestepensjonsordningen med virkning fra og med 1. januar 2013.
5. Tromsøysund sokn betaler erstatning til A med 30 000 – trettitusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.
6. Sakskostnader tilkjennes ikke.»

Tingretten avsa i samme avgjørelsen en kjennelse, hvor As begjæring om gjeninntreden i stilling ikke ble tatt til følge. Tromsøysund sokn har anket tingrettens dom i sin helhet, med unntak av domsslutningen punkt 2. Anken gjelder feil i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. A har inngitt avledet anke over tingrettens domsslutning punkt 1, 2, 5 og 6. Ankeforhandling ble avholdt i Tromsø 26.-30. september 2022. Det ble ført 13 vitner, og fremlagt noe ny dokumentasjon for lagmannsretten. Spørsmålet om stillingens størrelse er noe bedre opplyst, men ellers står saken i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten. Før prosedyren frafalt soknet den subsidiære anken over As rett til å få utbetalt feriepenger dersom han anses som arbeidstaker, jf. tingrettens domsslutning punkt 3.

Tromsøysund sokn har i korthet anført: Arbeidstaker – fast ansettelse A er ikke arbeidstaker ansatt i Tromsøysund sokn. Vurderingen av om A er arbeidstaker etter arbeidsmiljøloven § 1-8 skjer med utgangspunkt i momentlisten omtalt i en rekke rettsavgjørelser og forarbeider. Et sentralt moment er om arbeidsgiver har utøvd ledelse og kontroll med vedkommende. Soknet har ikke utøvd ledelse og kontroll overfor A verken faktisk eller rettslig. A og de andre musikerne er forpliktet til å levere musikalsk produkt av høy kunstnerisk kvalitet. Det er musikerne selv som fordeler konsertene seg imellom gjennom bytte av konserter etter at forslag til turnus er satt opp. I realiteten er det videre musikerne som bestemmer alt vedrørende gjennomføring av konserter. Musikerne bestemmer repertoar, de organiserer hvor ofte det skal øves og hvor. Soknet har ingen innflytelse på dette, og musikerne har full kunstnerisk frihet. Innenfor rammen av det produktet står kunstnerne fritt. Rammen er fastlagt gjennom avtalen med hurtigruten, men soknet kan ikke gi A pålegg. Momentet taler med styrke for at A er oppdragstaker.

Et annet sentral moment er om A har plikt til selv å utføre det aktuelle arbeidet. A har i utgangspunktet plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til disposisjon for å gjennomføre konsertene. Selv om et oppdrag har personlig karakter, utelukker ikke det at man kan ha med en oppdragsavtale å gjøre. A har en ubegrenset adgang til å bytte konserter, samt adgang til å gi fra seg inntil 20 konserter pr. år. Adgang til å overlate oppdraget til andre utelukker at det er tale om arbeidsforhold, og konsertoppdragets personlige karakter tilsier ikke at A er arbeidstaker. Et tredje sentralt moment er hvem som har risikoen for arbeidsresultatet. A skal i henhold til oppdragsavtalen levere et musikalsk produkt av høy kunstnerisk kvalitet, og manglende oppfyllelse kan medføre redusert honorar eller andre misligholdsbeføyelser. Det er A som bærer risikoen for resultatet. Videre har A hatt løpende oppdrag for andre oppdrags- og arbeidsgivere i hele kontraktsperioden, noe som trekker i retning av et oppdragsforhold med soknet. Måten honoraret er beregnet på, tilsier også et oppdragsforhold.

A har fakturert et fast honorar uavhengig av medgått tid. Ved avlysning betales ikke honorar, og det er gitt påslag på 36,8 prosent i tråd med Creos anbefalte satser for selvstendig næringsdrivende. Soknet stiller kun kirkerommet til dispensasjon. En samlet vurdering av samtlige momenter tilsier at A er selvstendig oppdragstaker. Subsidiært: As stillingsprosent As stillingsbrøk må fastsettes etter faktisk utført arbeid, og ikke ut ifra hvilke konserter han ble satt opp på i turnusplanen. Et årsverk etter hovedtariffavtalen for Den norske kirke punkt 4.2.2. utgjør 1846 timer. For å beregne stillingsbrøken må man se forholdet mellom faktisk utført arbeidstid mot et årsverk. A tar feil når det anføres at et årsverk utgjør 1747,2 timer, da arbeidet med midnattskonsertene ikke er helkontinuerlig skiftarbeid eller tredelt skift- og turnusarbeid, jf. punkt 4.2.3 og 4.2.4. Arbeidsmiljølovens definisjon av nattarbeid er uten betydning da hovedtariffavtalen punkt 4.2.2 angir ukentlig arbeidstid til maksimalt 35,5 timer mellom kl. 20.00 og kl. 0600.

As faktiske arbeidstid må ta utgangspunkt i gjennomsnittlig antall konsertkvelder i perioden 2013-2020. Dette viser 89 konsertkvelder fordelt på 86 hurtigrutekonserter, 27 åpne konserter og 4 cruisekonserter. Det må deretter beregnes en timebruk for hver av disse konsertkategoriene. Det avgjørende er hvor mye tid det er

rimelig at soknet betaler for As forberedelser til disse konsertene. A har forklart at det i snitt medgår 6,7 timer pr. hurtigrutekonsert. Dette er et raust anslag, men soknet erkjenner at den ikke har grunnlag for å bestride timeberegningen. Det medgår imidlertid ikke mer tid til forberedelser de kveldene det både spilles åpen konsert og hurtigrutekonsert, og da skal det legges til én time pr. åpen konsert i faktisk medgått ekstratid. Til sammen utgjør dette 630 timer pr. år og en stillingsprosent på 35 %. Det skal ikke gis et påslag for såkalt ubunden arbeidstid. Det er ikke rettslig grunnlag for et slikt påslag, og forberedelser, egenøving og restitusjon er en del av den regulære arbeidstiden. Subsidiært: Etterbetaling av lønn A har ikke krav på etterbetaling av lønn, da utbetalt årlig honorar overstiger tarifflønn. Han har ikke krav på tillegg for fordypning etter tariffavtalen, da A ikke har fordypning i kirkemusikk, noe som er et krav etter avtalen. Subsidiært: Etterinnmelding i tjenestepensjonsordning A har krav på etterinnmelding i pensjonsordning fra 7. juni 2018. Innmelding fra et tidligere tidspunkt er foreldet, jf.

ARD-2003-181. As påstand punkt 5 om krav på pensjonsrettigheter fra ansettelsestidspunktet frem til 7. juni 2018 må avvises. Kravet er uklart, det er uklart hvem som er pliktsubjekt og det er uklart hvilken virkning dette vil ha for A. Krav på erstatning A er korrekt klassifisert som oppdragstaker, og han vil da ikke ha krav på erstatning etter arbeidsmiljøloven § 14-11 andre ledd. Subsidiært har A ikke lidt noe økonomisk tap, og ved en eventuell utmåling må det tas hensyn til hans samlede inntekter. På grunn av corona-pandemien ville det uansett ikke blitt spilt konserter, og derfor ville han eventuelt blitt permittert som arbeidstaker. Det er heller ikke grunnlag for erstatning for ikke- økonomisk tap. Soknet har aldri ment å feilklassifisere ham.

Tromsøysund sokn har lagt ned slik påstand

«Prinsipalt:

1. Tromsøysund sokn frifinnes.

Subsidiært:

2. A er fast ansatt i en stillingsprosent oppad begrenset til 35 prosent.
3. Tromsøysund sokn etterinnmelder A i soknets pensjonsordning fra 7. juni 2018.
4. As påstand punkt 5 i avledet anke avvises.
5. For øvrig frifinnes Tromsøysund sokn.

I alle tilfeller:

6. Tromsøysund sokn tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.»

A har i korthet anført: Arbeidstaker A har krav på fast ansettelse, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8, og tingrettens vurderinger er korrekte. I vurderingen er de sentrale momentene at han har hatt personlig arbeidsplikt og at han har vært underlagt soknets ledelse og kontroll i hele perioden. Det var utenkelig at A kunne bruke andre i hans sted uten godkjenning fra soknet, og byttet av vakter kunne bare skje med sangere fra soknets oppsatte turnusplan. Soknet måtte samtykke dersom han skulle hente inn vikar. Soknet har hatt full kunstnerisk kontroll med konsertvirksomheten. Det er tilstrekkelig med en rettslig adgang til ledelse og kontroll, og det er ikke et krav om at den faktisk har utøvd slik kontroll. I denne saken var musikerne selvgående innenfor de rammer som var trukket opp av soknet. Repertoar kunne bestemmes av soknet, selv om dette i praksis var delegert til gruppelederne. Det ble utøvd personalansvar og gjennomført årlige medarbeidersamtaler. Musikerne pliktet å delta på kurs, evalueringer, gjennomføre brannkurs etc. Soknet har ikke foretatt en reell vurdering av

spørsmålet. Behovet for vern er tilstede – musikerne har ikke stillingsvern, ingen sykelønnsordning eller forsikringer, ingen pensjon, og soknet kan når som helst stoppe å gi A jobb. Stillingsprosent Tingretten har stort sett vurdert stillingsstørrelsen korrekt, men det er gjort ved at det ikke er gjort fradrag for ferie ved beregningen og at det dermed blir for få timer totalt. Stillingsbrøken skal fastsettes ut fra en gjennomsnittsberegning av tildelte konserter. Det må videre fastlegges hva en full stilling utgjør i antall spilte konserter. Det har vært partenes forutsetning gjennom en årrekke at full stilling utgjør ca. 160 konserter, med en fordeling på hurtigturekonserter, åpne konserter og cruisekonserter. Med utgangspunkt i KA HTA punkt 4.2.3 og 4.2.4 må man videre finne ut hva som er årstimetallet for stillingen. Her må det tas høyde for at all konsertvirksomhet skjer på natta, noe som er ekstra krevende for en sanger. Det vanskeliggjør videre annet arbeid, og det er kjent at nattarbeid påvirker helsa. Dette kompenseres ved å redusere timetallet som ligger i et årsverk.

Ved å beregne timebruk pr. konsert, vil man kunne finne stillingsprosenten. Ved beregningen må det tas høyde for at A ikke har avholdt ferie i perioden. I henhold til As beregning medgår det 6,7 timer pr. hurtigrutekonsert, og dette har soknet akseptert. Det er uenighet om timebruken for de åpne konsertene. Soknet erkjente 3 timer i tingretten, men har gått tilbake på dette. Det riktige tallet for å beregne stillingsbrøk er ca. 4 timer pr. konsert, dvs. ca. 3/5 av hurtigrutekonsertene. Ut ifra forutsetningen om hva som utgjør full stilling på ca. 1580 timer i henhold til fordelingen på hurtigrutekonserter og åpne konserter, er anslaget på timebruken pr. åpne konsert passende. Det er svært belastende å spille to konserter etter hverandre, og dette må det tas hensyn til ved fastsettelsen av timetallet. Et tillegg på én time for faktisk medgått tid, som anført av den ankende part, tar ikke hensyn til dette. Det skal videre legges til 20 % ubunden arbeidstid, noe som følger av KAs særavtale for kirkelige stillinger. Etterbetaling av lønn Det kreves videre etterbetaling av lønn for perioden 7. juni 2018 til 12. mars 2020.

Det som kreves erstattet er forskjellen på tarifflønn og utbetalt lønn i henhold til hjelpedokument. Videre kreves det erstatning for lønnstap fra 12. mars 2020 frem til lagmannsrettens dom. Det kreves videre forsinkelsesrenter fra den 15. måneden etter opptjening. Pensjonsrettigheter Det kreves videre etterinnmelding i pensjonsordning fra 7. juni 2018. Videre kreves dom for pensjonsrettigheter fra 1. januar 2013 frem til 7. juni 2018. Dette er arbeidstakerrettigheter som han ville hatt dersom han hadde vært ansatt, og kravene følger dermed av ansettelsesforholdet. Oppreisningserstatning Det kreves oppreisningserstatning for ikke-økonomisk tap. A har hatt et løpende lønnstap, og soknet kunne valgt å starte med konsertserien.

A har lagt ned slik påstand

Anken:

1. Anken forkastes.
2. Tromsøysund Sokn dømmes til å betale As sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Avledet anke:

1. Tingrettens domsslutning punkt 1 endres slik at stillingsstørrelsen økes fra 42,3 %, oppad begrenset til 71,66 %, fastsatt etter rettens skjønn.
2. Tingrettens domsslutning punkt 2 endres slik at Tromsøysund Sokn dømmes til å etterbetale lønn etter rettens skjønn med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.
3. A har rett til å få utbetalt fra Tromsøysund Sokn lovens forsinkelsesrente på etterbetalingskravene i punkt 2, fra forfall til betaling skjer. Forfallstidspunktet er den 15. første måned etter opptjening, subsidiært én måned etter stevning. Forsinkelsesrenter beregnes av 57,5 % av hovedstol.
4. Tingrettens domsslutning punkt 4 endres slik at virkningstidspunktet for etterinnmelding i tjenestepensjonsordning er fra 7. juni 2018.
5. A har krav på pensjonsrettigheter som om han hadde vært tilmeldt for perioden 7. juni 2018 og tilbake til ansettelsestidspunktet.
6. Tingrettens domsslutning punkt 5 endres slik at Tromsøysund Sokn dømmes til å betale erstatning etter rettens skjønn med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer
7. Tromsøysund Sokn dømmes til å betale As lønn fra 31. desember 2021 og frem til forventet rettskraftig dom foreligger.
8. Tromsøysund Sokn dømmes til å betale As sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsrettens vurdering:

Innledning

Lagmannsretten har kommet til at A er å anse som arbeidstaker og dermed fast ansatt i Tromsøysund sokn i 63 % stilling, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd og § 14-9 første ledd. Han har videre krav på etterbetaling av lønn fra 7. juni 2018 til 12. mars 2020 på 26 766 kroner med tillegg av forsinkelsesrenter fra forfall. Videre skal A etterinnmeldes i tjenestepensjonsordning med virkning fra 1. januar 2013. A tilkjennes 50 000 kroner i oppreisningserstatning. Lagmannsretten vil først begrunne dette standpunktet, før lagmannsretten tar stilling til de subsidiære kravene som følger av ansettelsesforholdet.

Arbeidstakerspørsmålet og spørsmål om fast ansettelse Lagmannsretten vil først redegjøre for kontraktens regulering av rettigheter og plikter, samt hvordan forholdet mellom partene har blitt praktisert i årenes løp. Tingretten har en grundig gjennomgang av kontraktsreguleringen mellom A og soknet. Lagmannsretten finner denne i all hovedsak dekkende, men lagmannsretten vil supplere fremstillingen på flere punkter: «I perioden fra og med 2013 til og med 2020 har det altså vært en noenlunde fast gruppe på rundt 12-15 musikere som har opptrådt på midnattskonsertene. Med unntak for N7 som er fast ansatt som kantor ved Tromsøysund sokn med Tromsø kirkelige fellesråd som formell arbeidsgiver, har alle musikernes arbeid for menigheten vært regulert i tidsbegrensede oppdragsavtaler med en varighet på ett år. Partene i avtalene har vært Tromsøysund menighet og den enkelte musikers enkeltpersonforetak. Avtalene har i alle år vært likelydende for samtlige musikere.

Det er ikke framlagt oppdragsavtaler for alle årene i perioden 2013 til 2020, men partene er enige om at avtalene har hatt samme innhold i hele denne perioden, bortsett fra de endringer som nevnes nedenfor. Ved gjennomgangen i det følgende tar retten utgangspunkt i As oppdragsavtale for 2020.» For lagmannsretten er samtlige kontrakter i perioden 2013-2020 fremlagt, uten at dette har noen betydning for tingrettens omtale. Det sentrale i kontraktsforholdet mellom A og de andre musikerne på den ene side, og soknet på den annen var å regulere partenes forpliktelser for å få gjennomført konsertseriene i Ishavskatedralen. Soknets forpliktelse overfor Hurtigruta gjenspeiles i kontrakten punkt 1: «1. Arrangøransvar TM [Tromsøysund menighet] står som arrangør av konserter i Tromsdalen kirke, Ishavskatedralen, og har dermed det overordnede ansvar for alle kunstneriske og tekniske forhold vedrørende konserter som omfattes av denne avtalen.

Konserter som gjelder for denne avtalen er følgende: Midnattskonserter for Hurtigruten gjennom hele året, midnattsolkonserter i perioden 1. juni – 15. august, samt Nordlyskonserter i februar og mars.» Partene er enige om, og lagmannsretten har fått bekreftet av reiseleder for Hurtigruten, at konsertrekkene har holdt en svært høy kunstnerisk kvalitet med utdannede og dyktige musikere. En rekke musikere er ført som vitner for lagmannsretten, og dette bekrefter inntrykket av selvgående og kunstnerisk bevisste personer med

stort engasjement og lidenskap for sin virksomhet. Konsertrekken og repertoaret spenner over ulike sjangere, slik at det kreves at musikerne er allroundere som behersker en rekke musikalske uttrykk. De fremførte verkene er ikke nødvendigvis alle av de teknisk mest krevende verk, men det stilles likevel store krav til fremføringen for at de skal passe i konseptet. Tingretten omtaler den nærmere gjennomføring av konsertene, samt partenes plikter slik: «Med hensyn til avtalens omfang er det fastsatt i kontraktens punkt 1 og 3 at den gjelder for hurtigrutekonserter med en varighet på 45 minutter som spilles hver kveld med unntak for natt til første påskedag, åpne Midnattssol- og Nordlyskonserter med en varighet på 30 minutter som spilles i henholdsvis sommer- og vintersesongen, cruisekonserter med en varighet på 30 eller 45 minutter som spilles ved forespørsel fra kunde samt promoteringskonserter for reiselivet og romjuls- og nyttårskonserter. Avtaleperioden er i kontraktens punkt 4 angitt til 1. januar til 31. desember det aktuelle året.

I kontraktens punkt 18 er det bestemt at «forslag til kontrakt og turnus skal foreligge senest 1. oktober året før». Denne siste bestemmelsen ble tatt inn først i kontrakten for 2018. Når det gjelder partenes respektive plikter i forbindelse med gjennomføringen av konsertene, følger det av kontraktens punkt 1 at Tromsøysund menighet er arrangør og har «det overordnede ansvar for alle kunstneriske og tekniske forhold vedrørende konserter som omfattes av denne avtalen». Menigheten skal videre stille kirkerommet til disposisjon for konsertene, jf. kontraktens punkt 5. Fra og med året 2015 ble det presisert i kontrakten at lokalet skal være klart til kl. 22.00. Musikeren skal etter kontraktens punkt 2 til 4 «spille i henhold til oppsatt turnus» og «levere et musikalsk produkt av høy kunstnerisk kvalitet og profesjonell gjennomføring». I kontraktens punkt 2 er det fastsatt at repertoaret skal omfatte samisk, kvensk, nordnorsk, klassisk og internasjonalt velkjent musikk, religiøse folketoner fra Norge og bruk av orgel, og at konsertprogrammet skal være visuelt gjennomtenkt og tilpasset kirkerommet og årstidene.

Det følger av samme bestemmelse at menigheten «kan gjøre endringer med 1 måneds varsel». Musikeren har videre ansvar for å åpne og låse kirken, dele ut program ved publikums ankomst, rigge utstyr, fylle på lys og rydde kirken før og etter konserten, jf. kontraktens punkt 5.» Reguleringen av tidspunktet for konsertene har vært regulert av anløpstidspunkt til Hurtigruta, og verken musikerne eller soknet har hatt noen styring av dette. De ulike år har kontraktene regulert Nordlyskonsertene og senere cruisekonsertene noe ulikt, uten at det har betydning for saken. Hver konsert var oppsatt med en såkalt gruppeleder med særskilte oppgaver regulert i kontrakten: «I kontraktens punkt 7 er det bestemt at for hver konsertkveld skal det være én gruppeleder, som utnevnes av menigheten. Det er utarbeidet en egen «rutine for gruppeleder», som utgjør et vedlegg til kontrakten.

Rutinen pålegger gruppelederen å ha kontakt med de øvrige musikerne og administrasjonen i Tromsøysund menighet, og inneholder konkrete oppgaver som å utforme og trykke opp konsertprogrammet, sende programmet til Hurtigruten og administrere eventuelle bytter av konsertkvelder internt mellom musikerne.» Et av de sentrale tvistetemaene i saken er i hvilken grad musikerne hadde en personlig arbeidsplikt, og musikernes adgang til å bytte konserter har stått sentralt for dette spørsmålet: «Kontrakten har i punkt 12 en bestemmelse om bytte og omfordeling av konsertkvelder, som ble tatt inn først i kontrakten for 2018. Bestemmelsen har slik ordlyd: «Musikeren skal spille etter oppsatt turnus. Dersom det oppstår en situasjon der det ikke lar seg gjøre, kan musikeren i samarbeid med gruppeleder bytte konsert med en av de andre faste musikerne i turnusen. TM skal informeres om alle bytter. Musikeren kan gi fra seg inntil 20 konserter per år uten å bytte dem.

Utover dette skal all omfordeling godkjennes av TM.» Det følger av kontraktens punkt 11 at samme prinsipp gjelder ved sykdom hos musikeren, det vil si at vedkommende skal gi beskjed til administrasjonen i Tromsøysund menighet og at gruppeleder skal sørge for at den syke musikeren erstattes med en av de andre faste musikerne i turnusen. Denne bestemmelsen har vært lik i alle årene fra 2013 til 2020.» Musikerens vederlag er regulert i kontraktens punkt 6 og 8. Det er avtalt et fast honorar per hurtigrutekonsert, cruisekonsert og promoteringskonsert for reiselivet, og et variabelt honorar per åpne konsert som beregnes ut fra antallet betalende voksne publikummere.

Honoraret per hurtigrutekonsert var 2 250 kroner i 2013 og ble økt til 2 300 kroner i 2014, til 2 371 kroner i 2016 og til 2 800 kroner i 2020. Beregningsgrunnlaget for de åpne konsertene har også økt noe gjennom disse årene. Gruppeleder mottar et tillegg til honoraret som i 2020 utgjorde 220 kroner per konsert. Honoraret utbetales etterskuddsvis i henhold til faktura fra musikerens enkeltpersonforetak til menigheten. Kontraktens punkt 11 fastsetter at musikeren ikke har krav på honorar eller økonomisk kompensasjon ved kansellering av konserter på grunn av sykdom blant musikerne. Etter kontraktens punkt 9 gjelder som hovedregel det samme ved avbestilling av konserter og ved avlysning som følge av forsinkelse i Hurtigrutens anløp til Tromsø. Unntak gjelder der Tromsøysund menighet avbestiller konserter senere enn «kl. 24.00 dagen før hurtigruten etter ruteplan ankommer Tromsø» og der avlysning ved forsinkelse skyldes andre årsaker enn force majeure. I disse tilfellene skal musikeren motta en økonomisk kompensasjon på henholdsvis 1 300 kroner og 1 500 kroner.

Når det gjelder opphør av avtalen er det angitt i kontraktens punkt 16 at hver av partene kan si opp avtalen med tre måneders skriftlig varsel dersom Midnattskonsertene avvikles eller partene ikke blir enige om konsertenes gjennomføring og rammevilkår. Den samme bestemmelsen inneholder også en framgangsmåte for reforhandling av avtalen ved endringer i rammevilkårene. I henhold til kontraktens punkt 10 nr. 2 har Tromsøysund menighet dessuten rett til å si opp avtalen ved «avkortet opptreden eller i tilfeller der man stiller med endret eller redusert besetning, som får betydning for kvalitet på konserten/publikums oppfatning av tilbud». Det er for øvrig presisert i det samme punktet i kontrakten at begge parter kan gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser ved kontraktsbrudd, herunder heve avtalen ved vesentlig mislighold.» Kontraktene var i en lang periode administrert av N6, som var ansatt som kantor i soknet i perioden 2007-2017. I 2018 og 2019 ble oppgavene utført av N9 som er ansatt som regnskapsfører i soknet.

Kontraktsinngåelsen er beskrevet slik av tingretten: «Selve kontraktsinngåelsen har fungert slik at Tromsøysund menighet hver høst har sendt ut en forespørsel til musikerne om hvorvidt de ønsker ny kontrakt og i tilfelle når de kan spille konserter. Teksten i forespørselen for året 2015 er dokumentert for retten og gjengis her: «Jeg går i gang med planleggingen av midnattskonsertvirksomheten for 2015 nå og trenger å vite litt om planene for ditt musikerforetak.

1. Er det ønskelig med en ny kontrakt med Tromsøysund menighet? Kontrakten blir etter samme skisse som forrige år men med noen justeringer. Justeringene er ikke endelig vedtatt så jeg kommer tilbake til dem.
2. I hvilken grad kan du delta i turnusen? Jeg trenger oversikt over når du ikke kan delta.
3. Det forutsettes at du kan spille med alle musikerne i turnusen, men jeg legger til rette for at grupper som spiller spesielt godt sammen får spille med hverandre oftere. Gi meg gjerne et hint om du har slike referanser.
4. Jeg trenger svar innen mandag 15. september.
5. Turnus og kontraktssignering forventes å være klart til utgangen av oktober.

Jeg inviterer til evalueringsmøte for sommeren 2014/planleggingsmøte for vinteren, litt senere i høst. Denne evalueringen blir felles for alle musikerforetak som har kontrakt med oss. Om du ønsker et eget møte før signering av evt ny kontrakt er det bare å avtale det med undertegnede. Menigheten ønsker å invitere de som har hatt kontrakt med oss i 2014 til julebord sammen med de som sitter i administrasjonen. Aktuelle datoer er lørdag 22. november, onsdag 3. desember og søndag 7. desember. Si fra hva som passer for deg.» Basert blant annet på tilbakemeldingene fra musikerne, har menigheten satt dem opp i en turnus for det kommende året. Menigheten har deretter sendt turnusplanen til musikerne sammen med kontrakten for det aktuelle året. Det framgår av de enkelte kontraktene som er lagt fram for retten at A og Tromsøysund menighet har signert disse enten like før eller like etter at kontraktene har trådt i kraft.» N6 forklarte at han ved oppsett av turnus prøvde å ta hensyn til musikernes ønsker, men til syvende og sist var det han som bestemte antallet konserter de enkelte fikk.

Han krevde videre i utgangspunktet at alle skulle kunne spille med alle innenfor rammen av fremføring med vokalist, tangent og et tredje instrument (fiolin, fløyte eller

cello). Dersom noen ikke fungerte godt sammen, ble det enten byttet internt eller han tok etter hvert hensyn til dette ved oppsettet. Både soknet og musikerne ønsket kontinuitet, og N6 var opptatt av at de samme musikerne kunne fortsette. Musikerne hadde adgang til å bytte konserter seg imellom, og dette skjedde som den klare hovedregel uten at soknet ble involvert. Soknet kunne få beskjed både i forkant av bytter og i etterkant ved fakturering. Musikerne kunne også gi fra seg konserter til de andre musikerne. N5 hadde, som nevnt innledningsvis, en evigvarende rett til et visst antall konserter i året, men de senere år ga han disse bort til andre musikere. N6 reagerte på dette, og i 2017 innførte han kontraktens begrensning i punkt 12, som gjaldt fra 2018: «12. Bytte og omfordeling Musikeren skal spille etter oppsatt turnus. Dersom det oppstår en situasjon der det ikke lar seg gjøre, kan musikeren i samarbeid med gruppeleder bytte konsert med en av de andre faste musikerne i turnusen. TM skal informeres om alle bytter. Musikeren kan gi fra seg inntil 20 konserter per år uten å bytte dem.

Utover dette skal all omfordeling godkjennes av TM.» Dersom det ble hentet inn musiker utenfra, måtte dette godkjennes av soknet, noe som også skjedde ved et par anledninger. N6 forklarte at han som kantor hadde hovedansvaret for det kunstneriske arbeidet i soknet. Han hadde også fått delegert kunstnerisk ansvar for midnattskonsertene. N6 skulle sørge for at musikerne holdt den nødvendige kvalitet og at kontraktene gjenspeilte dette. A forklarte at N6 var veldig opptatt av den musikalske kvaliteten, og at han hadde høye forventninger til musikerne som spilte. Dersom musikerne ikke holdt den tilstrekkelige kvalitet, kunne han gå i samtaler med dem og gjøre tiltak. I verste fall ble musikere også faset ut. Konsertene foregikk i et kirkerom, og dette innebar at konsertvirksomheten måtte skje innen visse rammer både musikalsk og visuelt. N6 var lite involvert i spesifikke ting, og musikerne hadde stor frihet til å velge repertoar innenfor kontraktens ramme, samt hvordan de enkelte verk skulle arrangeres og fremføres. Soknets kunstneriske ledelse har følgelig vært lite involvert i den daglige virksomhet.

A har fra 2013 spilt mellom 95 og 168 konserter i året. As krav om stillingsstørrelse er basert på et gjennomsnitt for de tre siste år med 110 konsertkvelder med ca. 140 spilte konserter. Bruttoinntekten for konsertvirksomheten har i perioden 2013-2019 vært mellom 216 000 kroner til 333 000 kroner, og i 2017, 2018 og 2019 utgjorde denne inntekten henholdsvis 245 000, 262 000 og 233 000 kroner. De tre siste årene har disse inntektene utgjort ca. 1/3 av As totale inntekter, mens det i 2013 og 2014 utgjorde over halvparten av hans totale inntekter. Konsertvirksomheten for soknet har samlet utgjort en vesentlig del av de årlige inntektene for A. Denne gjennomgangen danner det sentrale faktiske bakteppet for vurderingen av om A er arbeidstaker eller ikke. Spørsmålet om A er arbeidstaker reguleres av arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd, og spørsmålet er om A gjennom sin konsertvirksomhet har «utført arbeid i annens tjeneste». Arbeidsmiljøloven er preseptorisk vernelovgivning for arbeidstakere, og dette innebærer at partenes oppfatning av klassifiseringen av avtaleforholdet er uten betydning for lagmannsrettens vurdering, jf.

HR-2016-1366-A avsnitt 56. Høyesterett har i HR-2016-1366-A – Avlaster II – redegjort for hvilke momenter som inngår i vurderingen, og i avsnitt 58 er dette omtalt slik: «Som pekt på der [Avlaster I], beror klassifiseringen på en skjønnsmessig helhetsvurdering med utgangspunkt i en rekke nærmere angitte momenter, jf. avsnitt 39. Opprinnelsen til dette er å finne i forarbeidene til arbeidsmiljøloven 2005, jf. NOU 2004:5 side 153-154. Der heter det: Et fremtredende karakteristika ved arbeidsavtalen er arbeidstakerens avhengige stilling i forhold til arbeidsgiveren og sistnevntes styringsrett i arbeidsforholdet. Dette gir seg utslag i særlig to særtrekk. Arbeidstakeren er normalt økonomisk avhengig som lønnsmottaker og står i et organisatorisk avhengighetsforhold som innebærer underordning i forhold til arbeidsgiver. Forarbeidene trekker opp en del momenter det skal legges vekt på i vurderingen. Disse er utfylt og tolket i rettspraksis.

Følgende kriterier kan etter rettspraksis tale for at det foreligger et arbeidstakerforhold: Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning.

Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet. Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse. Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet. Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn. Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister. Hvis det arbeides hovedsaklig for én oppdragsgiver vil dette også kunne tale for at forholdet reelt sett er et arbeidstakerforhold. Listen er ikke uttømmende med hensyn til hvilke momenter som kan være relevante. Dette er ikke absolutte holdepunkter, men en rettesnor for vurderingen av om det foreligger et arbeidstakerforhold. Det skal foretas en helhetsvurdering av samtlige omstendigheter i avtaleforholdet. Kriteriene er utviklet på bakgrunn av avgrensningen mot selvstendige oppdragstakere. Når de kriteriene anvendes på andre situasjoner kan de gi liten veiledning.

I tvilstilfeller må det avgjørende være en konkret vurdering av om arbeidsforholdet i hovedsak har karakter av et ansettelsesforhold.» Høyesterett har videre presisert følgende, jf. avsnitt 60 med henvisning til Rt-2013-354 (Avlaster I) og Rt- 1984-1044 (Tupperware): «Der det er tvil skal det altså skje en skjønnsmessig helhetsvurdering med utgangspunkt i de opplistede momentene. Det er lovgivers intensjon at de som har behov for vernet i arbeidsmiljøloven, ferieloven mv., blir vernet. Arbeidstakerbegrepet skal derfor gis en vid tolkning, ....» Spørsmålet er hvordan disse momentene gjør seg gjeldende for A og hans virksomhet knyttet til soknet. Begge parter har fremhevet momentene om personlig arbeidsplikt og hvem som har utøvd ledelse og kontroll som sentrale momenter i vurderingen. Lagmannsretten er enig i at disse står sentralt, og vil starte med dette. Momentene kan ikke vurderes løsrevet fra hverandre, noe som vil fremkomme nedenfor.

Personlig arbeidsplikt Som nevnt ovenfor, er det et moment i vurderingen om arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet, eller vedkommende kan bruke medhjelpere for egen regning. I HR-2016-1366-A avsnitt 70 er det uttalt at et oppdrag kan ha personlig karakter, og likevel være et oppdragsforhold, men dersom arbeidet kan overlates til medhjelper, vil det utelukke et arbeidstakerforhold. Momentet har – som påpekt av tingretten – en side til hvem som har risikoen for resultatet: i et oppdragsforhold er resultatet det sentrale, mens i et arbeidstakerforhold er det arbeidsinnsatsen som er det sentrale. Ved sviktende utføring vil arbeidsmiljølovens regler styre om det er rettslig adgang til å avslutte arbeidsforholdet på grunn av manglende arbeidsprestasjoner. Lagmannsretten bemerker at soknet og musikergruppen har rekruttert over tid en eksklusiv gruppe av svært dyktige musikere. A var en musiker som hadde vært med i mange år og som passet inn i konseptet midnattskonsertene.

Forklaringene fra musikerne peker klart på at det det var viktig å rekruttere en stabil gruppe musikere som passet godt sammen innenfor konseptet basert på sjangervalgene nedfelt i kontrakten. Dette innebar at musikerne ikke nødvendigvis kan erstattes med musikere fra andre sjangere og fra annen bakgrunn. As egenskaper og individuelle kvaliteter var helt avgjørende for at han ble tilbudt kontrakter, og soknet hadde et avgjørende ord på hvilke nye musikere som kunne komme inn i konsertgruppen. Det er klart at A ikke hadde adgang fritt til å erstatte seg selv med en annen vokalist utenfor gruppen uten godkjenning fra soknet. Soknet har særlig trukket frem betydningen av at A kunne bytte et ubegrenset antall konserter, samt gi bort inntil 20 konserter med de andre musikerne som et moment mot at A er arbeidstaker. Lagmannsretten bemerker at dette gjaldt bytter internt i den godkjente musikergruppen, og kan sammenliknes med at fast ansatte bytter vakter. Lagmannsretten er enig med tingretten og finner det klart at A hadde en personlig arbeidsplikt. Dette momentet taler klart for at A er arbeidstaker, jf. Rt-2013-354 avsnitt 43.

Tromsøysund ledelse og kontroll Lagmannsretten er i stor grad enig med tingrettens vurdering av at A har vært underlagt soknets ledelse og kontroll. Det sentrale i denne saken er at soknet har hatt rettslig adgang til å utøve ledelse, og ikke at det faktisk har vært behov for å gjøre det, jf. blant annet HR-2016-1366-A avsnitt 65. Tingretten uttaler følgende, som lagmannsretten slutter seg til: «Med hensyn til de enkelte konsertene, er det bestemt i kontrakten hvor og til hvilke tidspunkter disse skal avholdes, samt hvor lenge hver konsert skal vare. Kontrakten legger også føringer for innholdet i konsertene ved å angi at konsertprogrammene skal omfatte en rekke spesifiserte sjangre, være visuelt gjennomtenkt og tilpasset kirkerommet og årstidene. Tromsøysund menighet har dessuten forbeholdt seg en rett til å gjøre endringer i anvisningene for repertoaret med én måneds varsel, jf. kontraktens punkt 2. Ut over dette har musikerne full kunstnerisk frihet. De velger selv ut musikkstykkene som skal framføres, iblant også egenproduserte verk, og arrangerer dem slik de ønsker.

Musikerne står også fritt til å disponere tiden de bruker på innstudering av og øving på materialet. På dette punktet har menigheten etter kontrakten ingen adgang til å instruere musikerne, og det er på det rene at menigheten i liten grad har ført kontroll med eller på annen måte blandet seg inn i musikernes arbeid med konsertene i det daglige. At musikerne står noenlunde fritt i sin kunstneriske virksomhet, har etter rettens syn ikke nevneverdig betydning for vurderingen av deres status som arbeids- eller oppdragstakere. Musikerne i Midnattskonsertene er alle høyt utdannede, erfarne og profesjonelle musikere, som har langt bedre forutsetninger enn menigheten som sådan for å utvikle det musikalske innholdet i den enkelte konsert. Retten viser i denne sammenhengen til Rt-1958-1229, der Høyesterett tok stilling til om to sceneinstruktører som hadde utført oppdrag for Nationaltheateret, i realiteten var arbeidstakere med rett til feriepenger.

Om betydningen for dette spørsmålet av sceneinstruktørenes frie stilling overfor teaterets ledelse, uttalte Høyesterett følgende på side 1230 i dommen: «Det er (...) innlysende at arbeidstagere av denne klasse i alminnelighet vil innta en meget fri og selvstendig stilling og ikke sjelden vil være undergitt et minimum av instruksjoner. Undertiden kan dette skyldes at arbeidsgiveren likefrem mangler de nødvendige forutsetninger for å utforme instruksjoner i detalj, men det kan også henge sammen med at arbeidsytelsen i en ganske særlig grad er og må være avhengig av arbeidstagerens personlighet og individuelle innstilling. Det er så vidt skjønnes dette som er forholdet i den foreliggende sak, og jeg kan under disse omstendigheter ikke anta at det berøver ankemotpartene deres karakter av arbeidstagere at de ifølge sedvane og instruktørkontraktens bestemmelser (...) er innrømmet en betydelig friere stilling i forhold til arbeidsgiveren (teaterledelsen) enn vanlig i ordinære arbeidsforhold.» Disse betraktningene er treffende også for musikerne i Midnattskonsertene.

Som gjengitt over fra N6s forklaring, har menigheten foretatt en utvelgelse av musikere med tilstrekkelig utdanning, teknisk nivå og kapasitet til å kunne gjennomføre konsertene med «høy kunstnerisk kvalitet» som forutsatt i kontrakten, uten at det er nødvendig for menigheten å instruere dem om repertoar, arrangement, øvelser og egenutvikling ut over de overordnede føringene i kontrakten. Musikerne skal som nevnt være «selvgående». At de også i praksis er i stand til å avvikle konsertene uten løpende instruksjoner fra menighetens side, utelukker da ikke at de er underordnet menighetens ledelse og kontroll.» Som det fremgår ovenfor, har soknet ved N6 satt opp de enkelte turnusplaner. Soknet har anført at adgangen til å bytte og gi bort konserter innebærer at det tvert imot er musikerne som har hatt styringen på antall konserter, og at de har hatt stor frihet i hvilken grad de ønsker å spille konserter.

Lagmannsretten er ikke enig i dette, og lagmannsretten kan også på dette punktet slutte seg til tingrettens vurderinger: «I ordningen med ettårige kontrakter uten rett til fornyelse, der musikerne forplikter seg til å spille i henhold til en turnus som menigheten setter opp, ligger tvert imot en sterk styringsrett for menigheten på dette punktet. Bevisførselen har gitt flere eksempler på at denne skjeve maktbalansen også har fått konkrete utslag for musikerne i praksis. For det første viser retten til at turnusen ikke settes opp utelukkende ut fra den enkelte musikers ønsker, men også på grunnlag av musikernes individuelle ferdigheter, kapasitet og samarbeidsevner. Ifølge N6 og N8 får enkelte av musikerne – de som er kategorisert som «hovedmusikere» – tildelt opp mot 120

konsertdager per år, mens de øvrige får rundt 20. N6 har videre forklart at selv om menigheten tar hensyn til hvem av musikerne som samarbeider godt, etterkommes ikke musikernes egne ønsker på dette punktet fullt ut, idet menigheten forutsetter at alle de faste musikerne kan spille med hverandre. Det ligger i dette at musikerne ikke selv kan bestemme fritt når de skal spille konserter. De kan riktignok bytte konsertkvelder med de andre faste musikerne, jf. kontraktens punkt 12, men er da avhengig av at én av disse har anledning til å bytte. For A som er sanger, innebærer dette at han kan bytte bare med fire andre personer, siden det er totalt fem faste sangere i konseptet. Som A har framholdt, setter denne ordningen grenser også for hans muligheter til å tilby sine tjenester til andre enn Tromsøysund sokn. Basert på hans forklaring, og med henvisning til at de enkelte kontraktene er signert kort tid før eller etter inngangen til året de gjelder for, legger retten til grunn at musikerne gjennomgående har mottatt turnusplan og kontrakt for det enkelte år rett før oppstart av ny kontraktsperiode.

Adgangen for musikeren til i en slik situasjon å reservere seg mot å spille i enkelte perioder forut for avtalebinding, er naturlig nok liten. A har forklart at han som følge av dette har måttet avslå flere oppdrag han gjerne ville påta seg, idet ingen av de andre faste sangerne kunne overta konsertkveldene som kolliderte med disse oppdragene. Han har for øvrig opplyst at han i perioden 2013 til 2020 har hatt to lengre opphold i arbeidet med Midnattskonsertene på henholdsvis seks og ca. fire måneder, og at han da søkte om «permisjon» lang tid i forveien. Slik konsertvirksomheten er organisert, har musikerne følgelig ikke reell frihet til å takke nei til enkeltkonserter eller til å ta annet arbeid ved siden av konsertene i Ishavskatedralen.» Tingretten nevner også øvrige momenter som viser at A har vært underlagt soknets ledelse og kontroll.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå i nærmere detaljer, og kan slutte seg til tingrettens oppsummering av at A både rettslig og faktisk er underlagt Tromsøysund sokns ledelse og kontroll på en slik måte at både han og ovørige musikere har stått i et avhengighets- og underordningsforhold, så vel økonomisk som organisatorisk. Samlet taler dette momentet etter lagmannsrettens syn klart for at A er å anse som arbeidstaker. Øvrige momenter Soknet har videre trukket frem at A er musiker for soknet for egen regning og risiko, og at han ikke vil få honorar uavhengig av hans prestasjoner. Dette taler ifølge soknet med tyngde for at A er en selvstendig oppdragstaker. Det er vist til en rekke punkter i kontrakten som omhandler As resultatforpliktelser, og at A også kan bli erstatningsansvarlig ved mislighold av avtalen. Lagmannsretten bemerker at spørsmålet om hvem som bærer risikoen for resultatet ikke er helt treffende for den kunstneriske virksomheten innenfor midnattkonsertseriens rammer. For det første har soknet en klar resultatforpliktelse overfor Hurtigruten gjennom sine avtaler.

Utad er det dermed ingen tvil om at det er soknet og ikke musikerne som bærer ansvar for resultatet. Samtidig pålegger kontrakten musikerne plikter, og det forventes naturlig nok høy musikals kvalitet fra musikerne. Dette er imidlertid prinsipielt ikke annerledes enn hva som forventes av spesialiserte og høykvalifiserte arbeidstakere, for eksempel forskere, kirurger, etc. Dersom disse ikke leverer den kvaliteten som forventes, vil dette kunne møtes med vanlige arbeidsrettslige sanksjoner. Lagmannsretten finner det ikke avgjørende at kontrakten inneholder klausuler om misligholdsansvar, som normalt ikke gjenfinnes i vanlige arbeidsavtaler. Det er lite praktisk at musikerne skal bli erstatningsansvarlig overfor soknet, og klausulene har etter det opplyste aldri blitt påberopt. Slike klausuler endrer ikke karakteren av forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, dersom forholdet for øvrig fremstår som et ansettelsesforhold. Soknet har videre anført at A har hatt løpende oppdrag for andre, og at dette er et moment som taler for at det er et oppdragsforhold, jf. Rt-2013-354 – Avlaster I – avsnitt 56.

Dette får angivelig en viss betydning i helhetsvurderingen. Lagmannsretten finner ikke grunn til å vektlegge dette i noen særlig grad. Dette ville i tilfelle innebære at det er vanskeligere å slå fast et fast ansettelsesforhold for deltidsstillinger enn for fulltidsstillinger, og noe særlig støtte for en slik forskjellsbehandling foreligger – slik lagmannsretten ser det – ikke. Dersom det er en viss forskjell, kan dette uansett ikke få, i lys av sakens øvrige momenter, avgjørende betydning i denne saken. Til slutt har soknet fremhevet at A har fått vederlag i form av honorar ved faktura. Heller ikke dette finner lagmannsretten grunn til å legge vekt på. A har avregnet månedlig, og dette tilsier tvert imot at oppdraget har hatt karakter av et fast ansettelsesforhold, der arbeidet utgjør en jevn og varig inntektskilde for A. Kontraktene påla A å avregne på denne måten. Så lenge partenes klassifisering av oppdragsforholdet ikke har noen

betydning i vurderingen, vil heller ikke avtale om fakturering kunne få særlig betydning, da dette er den eneste praktiske betalingsmåte ved siden av ordinære lønnsutbetalinger. Lagmannsretten finner at også endringen i organiseringen av midnattssolkonsertene fra 2001 og frem til 2013 underbygger at A nå er ansatt i soknet. Før 2001 ble konseptet, som beskrevet innledningsvis, organisert av en musikergruppe ledet av N2. Soknet overtok organiseringen av deler av konseptet i 2001 (enkelte av de åpne konsertene) og ytterligere i 2003 (enkelte av hurtigrutekonsertene). N2s musikergruppe spilte 4/7 midnattssolkonserter i uken frem til 2013, da soknet overtok ansvaret for alle midnattssolkonsertene og også utvidet til et helårlig konsept. Utviklingen viser etter lagmannsrettens vurdering en overgang fra oppdragsavtaler på 1990-tallet mellom soknet og N2, som satte sammen en musikergruppe som spilte på konsertene – til arbeidsforhold i 2013 etter at soknet hadde sikret seg ansvaret for konseptet på helårsbasis og inngikk individuelle avtaler med hver av musikerne.

Denne utviklingen var i tråd med soknets ønske om kontroll med konsertvirksomheten, og som ovenfor er fremstilt som et argument for at A er ansatt i soknet. I forlengelsen av dette er det også relevant å trekke inn soknets uttalte ønsket om å etablere en fast stab med musikere som holder høy kunstnerisk kvalitet og kan spille sammen med øvrige musikere tilknyttet konseptet. Et slikt ønske er vanskelig å forene med oppdragsavtaler med den enkelte musiker, både fordi oppdragsavtaler er løsere i sin form og fordi oppdragsavtaler i utgangspunktet krever utlysning etter lov om offentlige anskaffelser. N6 svarte på spørsmål fra lagmannsretten at han av den grunn ikke sørget for å utlyse kontraktene i henhold til nevnte regelverk. Oppsummering Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten det klart at A er arbeidstaker. Det er enighet mellom partene om at A har krav på fast ansettelse etter § 14-9 første ledd dersom han anses som arbeidstaker. Lagmannsretten er enig i dette, og dette begrunnes ikke nærmere.

Stillingens størrelse Det neste spørsmålet er hvilken stillingsprosent A er ansatt i. Lagmannsretten er enig med tingrettens utgangspunkt for vurderingen: «Det reelle stillingsomfanget, jf. § 14-9 første ledd andre punktum, er imidlertid omtvistet. I tilfeller der et krav om fast ansettelse settes fram av en arbeidstaker som har vært ulovlig ansatt i midlertidig stilling, skal domstolene ved fastsettelsen av stillingens innhold og betingelser «bygge videre på vilkårene i den midlertidige arbeidsavtalen», jf. Ot.prp.nr.70 (1998–1999) pkt. 6.3.3.5 side 47. Retten antar at det samme prinsippet må gjelde for arbeidstakere som ulovlig er klassifisert som oppdragstakere, idet også disse har et eksisterende avtaleforhold som kan gi anvisninger for stillingens reelle størrelse. Omfanget av stillingen skal være «i samsvar med, og ikke lavere enn, det faktisk forventede arbeidskraftbehovet som arbeidsgiver har ved ansettelsen», jf. Prop.73 L (2017–2018) pkt. 6.3.2 side 28.» Det første spørsmålet er hva som utgjør soknets forventede arbeidskraftsbehov for A.

A anfører at arbeidskraftsbehovet vises gjennom hvor mange konserter han årlig har blitt tildelt, mens soknet anfører at det må tas utgangspunkt i hvor mange konserter han har spilt årlig. A har vært tildelt i snitt 110 konsertkvelder i året, mens han faktisk har spilt 89 konsertkvelder i året. Soknet har anført at han i snitt har spilt 107 konsertkvelder i året. Lagmannsretten legger til grunn at utgangspunktet for beregningen skal være tildelte konserter. Dette tallet har gitt uttrykk for soknets behov for As bidrag til den samlede konsertvirksomheten. Soknet har vist til reglene i arbeidsmiljøloven § 14-4a om fastsettelse av stillingsstørrelse for deltidsansatte, hvor det i første ledd fremgår at deltidsansatte «som de siste 12 måneder jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid, har rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid i denne perioden». Lagmannsretten bemerker at det her sondres mellom avtalt arbeidstid og merarbeid utover dette.

I vårt tilfelle kan det sies at tildelingene utgjør det avtalte arbeidskraftsbehovet, og at faktisk spilte konserter reflekterer det behovet som har oppstått underveis på grunn av for eksempel sykdom, permisjoner etc. Lagmannsretten tar ikke stilling til om det for andre musikere som eventuelt har krav på fast ansettelse, skal tas utgangspunkt i tildelte konserter eller faktisk spilte dersom de har spilt mer enn tildelt.

Lagmannsretten konkluderer dermed med at det ved beregningen av stillingsbrøk skal tas utgangspunkt i tildelte konserter. Lagmannsretten legger til grunn et snitt på 110 tildelte konsertkvelder i året. Påstanden om at han er tildelt 107 konserter ble fremsatt under ankeforhandling, og er bestridt av A. Spørsmålet ble ikke nærmere dokumentert under ankeforhandlingen, noe som ville krevd en full gjennomgang av turnuslistene for hele perioden. Samtlige lister ble ikke dokumentert, og lagmannsretten finner at As beregning legges til grunn. Det bemerkes at det var enighet om denne beregningen for tingretten. A har videre spilt åpne konserter og cruisekonserter, og det må fastsettes et tall også for disse. Lagmannsretten kommer tilbake til dette nedenfor. Lagmannsretten må deretter fastsette et årstimetall for stillingen. Arbeidstiden fremgår av hovedtariffavtalen for Den norske kirke, og i punkt 4.2.2 er det fastsatt at ukentlig arbeidstid ikke skal overstige gjennomsnittlig 35,5 timer pr. uke i «turnusordninger hvor ordinært arbeid må utføres mellom kl. 20.00 og kl. 06.00».

Soknet har anført at dette er As korrekte plassering i tariffavtalen, og i dette tilfellet utgjør et årsverk 1846 timer, slik også tingretten har lagt til grunn. A har anført at riktig stillingskategori er hovedtariffavtalen punkt 4.2.3 eller 4.2.4. Punkt 4.2.4 omhandler såkalt «tredelt skift- og turnusarbeid» og omfatter arbeidstakere som «må arbeide minst hver tredje søndag», jf. første ledd. Lagmannsretten legger til grunn at A ikke faller inn under dette, og at spørsmålet er om han omfattes av punkt 4.2.3. Punkt 4.2.3 bestemmer at ukentlig arbeidstid ikke skal overstige gjennomsnittlig 33,6 timer «ved helkontinuerlig skiftarbeid eller i sammenlignbare turnusordninger». Konsertvirksomheten utgjør ikke et helkontinuerlig skiftarbeid, og spørsmålet er om musikerstillingen er sammenliknbar med en slik skiftarbeidsstilling. Arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidstid vil her være en ramme for hvordan avtalen er å forstå på dette punkt. Med turnusarbeid menes generelt følgende, jf. Ot.prp.nr.54 (2008–2009), s. 27: «Begrepet «turnus» er heller ikke definert i loven.

Forståelsen av hva som ligger i begrepet var tema i dom fra ARD 1994-50 (KS/Asker kommune). Arbeidsretten uttalte at det følger av alminnelig arbeidsrettslig språkbruk at det med turnus vanligvis forstås: «arbeid som drives ut over ordinær dagarbeidstid, og hvor arbeidstidsordningen følger en rullerende arbeidsplan slik at arbeidstidens plassering for den enkelte varierer i døgnet, eventuelt i uken der arbeid drives på søn- og helligdager. I dette ligger ikke i seg selv noe bestemt krav om frekvens eller regelmessighet. Det typiske for turnus – i motsetning til skiftordninger – er gjerne at arbeidsplanen ikke er systematisk rullerende, og at den enkelte har forskjellig antall vakter av ulik type i løpet av turnusperioden». Høyesterett ga sin tilslutning til dette i Rt-2002-1012 (Luster kommune).» Musikerstillingen ved midnattskonsertene er en turnusstilling, slik dette vanligvis defineres. I arbeidsmiljøloven § 10-4 fjerde ledd bokstav a finnes en tilsvarende regulering som i hovedtariffavtalen punkt 4.2.3, og lovens uttrykk er «døgnkontinuerlig skiftarbeid og sammenlignbart turnusarbeid». I forarbeidene er følgende uttalt, jf.

Ot.prp.nr.54 (2008–2009), s. 27: «Lovens ordlyd gir ingen nærmere anvisning på hvilke kriterier som skal ligge til grunn for vurderingen av om en turnusordning er sammenlignbar med henholdsvis døgnkontinuerlig eller helkontinuerlig skiftarbeid. Lovens system legger opp til at dette skal vurderes konkret og skjønnsmessig. Av forarbeidene, jf. Ot.prp.nr.16 (1974–1975), fremkommer det at utgangspunktet for sammenligningen skal være antallet nattetimer og søndagstimer, idet det avgjørende må være om den enkelte arbeidstaker får en slik fordeling av arbeidstiden at han/hun påføres de samme ulemper som ved skiftarbeid. Med andre ord har utgangspunktet vært at det først og fremst er nattarbeid og søndagsarbeid som utgjør ulempen i arbeidstidsordningen. Etter praksis er utgangspunktet at turnuser med 539 timer nattarbeid og 231 timer søndagsarbeid pr. år anses som sammenlignbart med helkontinuerlig skiftarbeid, selv om timetallet ikke regnes som absolutt.» Og videre, jf. s. 27-28: «Arbeidstilsynet har i sin praksis lagt til grunn at et noe lavere timeantall med nattarbeid kan oppveies av et høyere antall søndagstimer og omvendt.

Avviker antall timer natt- og søndagsarbeid mer enn 8 prosent fra utgangspunktet, kreves andre momenter som tilsier at turnusordningen skal anses sammenlignbar med skiftordningen. Det har i den sammenheng for eksempel betydning hvilke vaktskifter som utføres; vaktskifte mellom dag og natt anses mer belastende enn vaktskifte mellom dag

og ettermiddag (hvor vaktskiftet følger døgnet). Videre er det av betydning hvor mange vaktskifter det er pr. uke, og hvor lang fritid det er før og etter Ot.prp.nr.54 (2008–2009) Om lov om endringer i arbeidsmiljøloven (likestilling av arbeidstiden for skift- og turnusarbeidere mv.) vaktskifte. Vaktskift som går «mot klokka» (arbeidstaker går for eksempel fra formiddagsskift til nattskift), anses som mer belastende enn skift som går «med klokka» (arbeidstaker går for eksempel fra morgenskift til formiddagsskift neste dag). Ved sammenligningen har Arbeidstilsynet lagt til grunn at det ved helkontinuerlig skiftarbeid foretas vaktskifte en til to ganger i uken. Et høyere antall vaktskifter i turnusplanen enn dette kan tilsi at turnusen er sammenlignbar med helkontinuerlig skiftarbeid, selv om antall natt- og søndagstimer er lavere.» Soknet har anført at timetallet er langt lavere pr. natt og på søndager til at stillingen er sammenliknbar med helkontinuerlig skiftarbeid.

Partene er uenige i hvilket antall konserter som utgjør et årsverk, men for beregningen av om stillingen utgjør et sammenliknbart turnusarbeid, tar lagmannsretten utgangspunkt i ca. 160 konserter. Tallet er i realiteten lavere enn dette, som lagmannsretten kommer til nedenfor. Dersom det spilles 160 konsertkvelder i året, vil faktisk medgått tid på natt utgjøre ca. 480 timer for hurtigrutekonserter og med et tillegg for de åpne konsertene og cruisekonsertene. Til sammen har A beregnet et timetall på ca. 540 timer nattarbeid. Etter en tilfeldig turnusplan vil da søndagstimene utgjøre 1/7 av dette, dvs. ca. 80 timer. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det samlede timetallet på kombinert natt- og søndagsarbeid er for lite til at musikerstillingen er sammenliknbar med hel- eller døgnkontinuerlig skiftarbeid. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger momenter som nevnt i forarbeidene som kompenserer for det lavere timetallet. Lagmannsretten konkluderer dermed med at den riktige plassering er i hovedtariffavtalen punkt 4.2.2, og et årsverk utgjør dermed 1846 timer, slik også tingretten la til grunn.

A har videre anført at ferietid skal trekkes ut for å beregne hva som utgjør et årsverk. Han har ikke avholdt ferie, slik han ville hatt krav på. En beregning med utgangspunkt i et årstimetall på 1747 med ferie innebærer et årstimetall på 1579 uten ferie. Tankegangen er å finne arbeidsbelastningen pr. uke og trekke ut ferieukene, slik at det blir 47 uker som danner grunnlaget for beregningen. Selve beregningen er ikke bestridt av soknet, men det anføres at det ikke skal tas hensyn til ferie ved beregning av stillingsbrøken. Lagmannsretten har ovenfor lagt til grunn et årstimetall på 1846, og ut ifra As beregningsmetode utgjør da årstimetallet 1668 dersom det tas hensyn til ferie. Lagmannsretten finner det klart at det skal tas hensyn til ferie. Avtalen punkt 4.2.2 opererermed ukentlig arbeidstid, og dersom det da tas høyde for at det avholdes fem uker ferie, utgjør et årsverk 1668 timer, slik som beregnet ovenfor. Lagmannsretten er enig i at dette er sammenlikningstallet for å finne As stillingsbrøk. Lagmannsretten må videre ta stilling til hvor mange timer A har drevet musikalsk virksomhet for soknet.

Partene er enige i at det her må tas utgangspunkt i antallet konserter, og deretter beregne hvor mange timer A har brukt pr. konsert. Partene er enige om at det skal beregnes 6,7 timer pr. hurtigrutekonsert og cruisekonsert. Det omtvistede spørsmålet for lagmannsretten er hvor mange timer som skal beregnes pr. åpne konsert. Soknet anfører at det skal legges til 1 time pr. åpen konsert, da det er dette som utgjør den ekstra tiden som medgår. Soknet anfører at repertoaret på de åpne konsertene utgjør kun en forkortet versjon av hurtigrutekonsertene, slik at det ikke medgår ekstra tid til forberedelser og øvinger utenom konsertkveldene. Lagmannsretten bemerker at soknet for tingretten aksepterte at det medgikk 3 timer pr. åpen konsert. A anfører at det skal beregnes 4 timer pr. åpen konsert, dvs. ca. 3/5 av tidsbruken pr. hurtigrutekonsert. Dette forholdstallet har også tingretten lagt til grunn, og dette ble akseptert av soknet for tingretten. Det har vært en bred bevisførsel om hvilken tidsbruk musikere bruker generelt til forberedelser og hva som er tariffestede godtgjørelser for ulike konserttyper.

A har forklart inngående om hans forberedelser og hvordan han øver til de ulike konsertene. Lagmannsretten har også mottatt forklaringer fra musikere knyttet til midnattskonsertene som har redegjort for hvilken timebruk de har nedlagt i forbindelse med akkurat disse konsertene. Dette har i all hovedsak omhandlet skjemaet for tidsbruk som A har utarbeidet for hurtigrutekonsertene, og som er akseptert av soknet. Lagmannsretten finner på bakgrunn av musikernes forklaringer det klart at soknets tilnærming om kun å legge til den ekstra tidsbruken i kirkerommet pr. åpen konsert, dvs. 1 time, ikke er riktig tilnærming ved beregning av tidsbruk pr. åpen konsert. A har forklart at det ikke medgår mer øvingstid selv om han spiller åpne konserter, men at tidsbruken knytter seg til ekstratiden i kirken, samt administrering av de åpne konsertene (fastsette repertoar etc.). A og øvrige musikere har imidlertid forklart at det er en ekstra belastning å spille to konserter på

en kveld, og at dette påvirker både forberedelser, samt hvilke oppdrag de kan ta på seg i tillegg. A har stemmen som instrument, og dette innebærer at stemmen må varmes opp og må få hvile i forkant på en annen måte enn når han bare spiller én konsert. Lagmannsretten er enig i at det kan diskuteres hvor mange ekstra timer som skal tilkjennes utover faktisk medgått arbeidstid. Soknets anførsel på 1 time er uansett ikke treffende. Lagmannsretten har begrenset mulighet til skjønnsmessig å fastsette timetallet. Fra de tariffavtaler som er dokumentert for lagmannsretten, er det på det rene at det ikke gis ekstra honorering kun for faktisk medgått tid dersom det spilles flere konserter pr. dag. Forholdstallet 3/5 gir etter lagmannsrettens syn et nokså riktig bilde på forholdet mellom hurtigrutekonsert og åpen konsert. Det er grunn til å bemerker at soknet ved honorering har vurdert forholdet mellom disse konserttypene på tilsvarende måte, samt at dette ble erkjent av soknet for tingretten. Lagmannsretten finner at det skal beregnes 6,7 timer pr. hurtigrutekonsert og cruisekonsert, og 4 timer pr. åpen konsert.

Det er videre anført av A at det skal legges til ubundet arbeidstid på 20 % i tråd med det som gjelder for musikere omhandlet i KAs Særavtale for kirkelige stillinger for 2021-2022. Soknet anfører at den ubundne arbeidstiden inngår i timetallet som er akseptert, ds. 6,7 timer for hurtigrutekonsertene. Lagmannsretten viser til omtalen av ubundet tid i veilederen til nevnte avtale, jf. s. 87: «Om 20% ubundet tid Generelt gjelder at alt det som kan planlegges, bør legges inn i arbeidsplanen. Bakgrunnen for at det skal legges til rette for at 20 % av arbeidstiden ikke bindes i arbeidsplanen, er at en del av kirkemusikerens eller prestens ordinære oppgaver, som følger av arbeidsavtalen og ev. tjenesteordning, er av en slik art at det kan være vanskelig å planlegge disse og innarbeide dem i arbeidsplanen på forhånd. Det sentrale med bestemmelsen er at tiden er ubundet. De sentrale parter har ikke lagt føringer for hvilke arbeidsoppgaver det kan dreie seg om, men det kan eksempelvis være forberedelser, faglig ajourhold og utvikling.

Den ubundne tiden er ordinær arbeidstid, og det må gjøres rede for denne tiden på vanlig vis dersom arbeidsgiveren krever det. Ubunden tid gir ikke rett til ekstra godtgjøringer for arbeid på særskilte tidspunkter.» Poenget med ubunden tid er at det skal legges til 20 % arbeidstid som ikke kan beregnes til de konkrete arbeidsoppgavene eller konsertene som spilles. Ovennevnte tidsbruk på 6,7 og 4 timer er timer som brukes pr. konsert. Den ubundne tiden skal legge til rette for bl.a. faglig utvikling. Musikere på høyt nivå må øve, vedlikeholde og utvikle sine ferdigheter utover det å innarbeide og øve på et repertoar til planlagte konserter. Lagmannsretten finner det klart at det skal legges til ubundet arbeidstid ved beregningen av As stillingsbrøk. Oppsummeringsvis inngår dermed 110 hurtigrutekonserter og 4 cruisekonserter med beregnet tid 6,7 timer pr. konsert, samt 27 åpne konserter med beregnet tid 4 timer pr. konsert. I tillegg kommer ubundet tid på 20 %, og totalt årstimetall for A blir dermed 1046 timer, noe som gir en stillingsprosent avrundet til 63 %.

Lagmannsrettens konklusjon er dermed at A har krav på fast ansettelse i en 63 % stilling i soknet.

Etterbetaling lønn A har krevd etterbetaling av lønn i perioden 6. juni 2018 – 12. mars 2020. Kravet er differansen mellom utbetalt lønn og tariffestet lønn. Partene er enige om hva utbetalt lønn og tariffestet lønn utgjør. Det er videre enighet om at beregningen her skal ta utgangspunkt i faktisk spilte konserter, og det skal dermed kun foretas en utregning ut ifra lagmannsrettens fastsatte timetall pr. konsert med tillegg av ubunden arbeidstid. 2018 Partene er enige om at A fra 6. juni 2018 spilte 43 hurtigrutekonserter, 10 åpne konserter, og 1 cruisekonsert. Dette utgjør en samlet timebruk på 401,8 timer, som fordeles på månedene juni til desember. Dette utgjør en stillingsprosent i perioden på 41,3 %. Partene er enig om at tariffestet lønn i full stilling utgjør 559 900 kroner, og 326 608 kroner for perioden juni-desember. Lønn for en 41,3 %-stilling for juni-desember utgjør dermed 134 889 kroner. A har fått utbetalt 125 608 kroner for disse konsertene. Dette innebærer at A har krav på etterbetaling av 9 281 kroner. 2019

Partene er enige om at A i 2019 spilte 70 hurtigrutekonserter, 23 åpne konserter, og 3 cruisekonserter. Dette utgjør en samlet timebruk på 697,2 timer, dvs. 41,8 %-stilling. Partene er enig om at tariffestet lønn i full stilling utgjør 595 000 kroner, og 248 710 kroner for en 41,8 %-stilling. A har fått utbetalt 233 000 kroner. Dette innebærer at A har krav på etterbetaling av 15 710 kroner. 2020 Partene er enige om at A i 2020 spilte 24 hurtigrutekonserter, 13 åpne konserter, og 4 cruisekonserter. Dette utgjør en samlet timebruk på 287,5 timer frem til 12. mars 2020, da virksomheten ble stanset på grunn av korona. Lagmannsretten tar utgangspunkt i at A dermed arbeidet i 10 uker i 2020, og bruker dette tallet for å beregne hvilken stillingsprosent han faktisk arbeidet i perioden 1. januar 2020-12. mars 2020. Full stilling for disse 10 ukene utgjør 320,8 timer (1668/52x10). As stillingsprosent i perioden var dermed 89,6 %. Partene er enig om at tariffestet lønn i full stilling utgjør 596 800 kroner pr. år, og for perioden utgjør dette 114 769 kroner. For en 89,6 %-stilling utgjør årslønna i perioden 102 833 kroner.

A har fått utbetalt 105 000 kroner. Dette innebærer at A ikke har krav på etterbetaling av lønn for 2020. Samlet har A krav på etterbetaling av lønn på 24 991 kroner. Det er videre krevd forsinkelsesrenter på utestående beløp fra forfallstidspunktet, dvs. 15. måneden etter opptjening. Lagmannsretten finner at kravet skal tas til følge, men A har ikke dokumentert de ulike opptjeningsperiodene eller beregnet rentekravet. Lagmannsretten avsier derfor kun fastsettelsesdom for selve rentekravet, og partene får deretter foreta den nærmere utregningen.

Erstatning økonomisk tap etter 12. mars 2020 A har videre krevd erstatning for tapt lønn i perioden etter 12. mars 2020 frem til domstidspunktet i lagmannsretten. Lagmannsretten bemerker at det fremstår som uklart hva som er rettsgrunnlaget for dette erstatningskravet. På grunn av pandemien ville A i store deler av perioden ikke spilt noen konserter. Så vidt lagmannsretten forstår, er kravet begrunnet blant annet med at soknet har uberettiget valgt ikke å avholde konserter på grunn av rettsprosessen, og at A dermed har krav på tapte inntekter for de konserter som ville blitt spilt dersom soknet ikke hadde tatt dette valget. Det er pekt på at samtlige musikere ville vært villige til å gjennomføre konserter. Det er samtidig ikke sannsynliggjort hvor mange konserter som ville blitt spilt. Om utmåling av økonomisk tap i perioden etter 12. mars 2020 kan lagmannsretten slutte seg til tingrettens vurdering fullt ut: «A inngikk kontrakt med Tromsøysund sokn for 2020, og arbeidet i henhold til denne fram til nedstengningen av samfunnet som følge av koronapandemien i mars 2020.

I etterkant har partene løpende søkt å forhandle fram en midlertidig avtale i påvente av en løsning i hovedsaken, uten å lykkes. Samtidig har As arbeidsoppgaver midlertidig bortfalt, idet det ikke har vært grunnlag for å avholde midnattskonserter siden høsten 2020. Situasjonen er følgelig ikke den at A er utestengt fra eller på annen måte uønsket hos Tromsøysund sokn. ... For perioden 1. mai til 31. desember 2020 har A mottatt 83 514 kroner i koronakompensasjon for tapt personinntekt til selvstendig næringsdrivende.» Lagmannsretten finner ikke at manglende løsning om midlertidig avtale om gjennomføring av konserter utgjør et erstatningsbetingende forhold som har forårsaket et økonomisk tap. Disse anførslene bør eventuelt inngå som et utmålingsmoment i kravet om oppreisningserstatning etter arbeidsmiljøloven § 14-11 andre ledd, jf. § 15-12 andre ledd. Lagmannsretten kommer tilbake til dette nedenfor.

Pensjonsrettigheter A har i påstandspunkt krevd dom for at han sikres pensjonsrettigheter, og det er lagt ned to påstander om dette: «4. Tingrettens domsslutning punkt 4 endres slik at virkningstidspunktet for etterinnmelding i tjenestepensjonsordning er fra 7. juni 2018.

5. A har krav på pensjonsrettigheter som om han hadde vært tilmeldt for perioden 7. juni 2018 og tilbake til ansettelsestidspunktet.» Tromsøysund sokn har krevd påstanden punkt 5 avvist.

Lagmannsretten bemerker at påstanden for tingretten var at soknet plikter å etterinnmelde A i tjenestepensjonsordning fra tiltredelse, dvs. 2013. A fikk medhold i tingretten, og domsslutningen er at soknet plikter å etterinnmelde A med «virkning fra og med 1. januar 2013». Tingretten la til grunn at retten til etterinnmelding i pensjonsordning ikke er en fordring som er gjenstand for foreldelse, jf. foreldelsesloven § 1. Påstandsendringen til A er basert på en oppfatning om at retten til innmelding i tjenestepensjonsordning er en fordring som er gjenstand for foreldelse, jf. foreldelsesloven § 1. Som følge av dette skal påstanden punkt 5 sikre pensjonsrettighetene fra tiltredelsespunktet og frem 7. juni 2018, dvs. for den perioden som angivelig er foreldet.

Lagmannsretten er enig med soknet i at det er uklart hvilken rettsvirkning en dom i tråd med påstanden punkt 5 vil få. Påstanden fremstår i realiteten som en annen måte å formulere et krav om medlemskap i pensjonsordning. Det er videre uklart om det med «pensjonsrettigheter» menes en éngangsutbetaling som kompensasjon for manglende innmelding eller fremtidige pensjonsytelser i tråd med hva A ville hatt krav på ved innmelding fra riktig tidspunkt.

Lagmannsretten har en prosessuell veiledningsplikt, jf. tvisteloven § 11-5 første til tredje ledd, og dette omfatter påstandsutforming. Som det vil fremkomme nedenfor, er lagmannsretten ikke enig i at retten til innmelding i tjenestepensjonsordning er en fordring som er gjenstand for foreldelse. Med en slik rettsoppfatning har As prosessfullmektig bekreftet at det kreves dom i samsvar med tingrettens resultat. Dette innebærer at lagmannsretten vil utforme en domsslutning om retten til innmelding, og det er dermed ikke grunn til å gå nærmere inn på om påstanden punkt 5 isolert sett må avvises.

Det er opplyst av partene at Den norske kirke omfattes av lov om obligatorisk tjenestepensjon, jf. § 1, og kirka er dermed foretak med plikt til å opprette en pensjonsordning, jf. § 2 nr. 1. I særavtale, som blant annet omfatter Creo, er tjenestepensjonsordningen nærmere regulert, og det er bestemt at pensjonen i hovedsak fastsettes og administreres etter lov om Statens pensjonskasse. Det er videre vist til at lov om samordning av pensjons- og trygdeytelser gjelder, slik at pensjoner i medhold av avtalens tariffbestemmelser skal samordnes med annen tjenestepensjon. Særavtalen mellom Den norske kirke og Creo gir den som er medlem i tillegg rettigheter til blant annet ektefellepensjon og barnepensjon, som – så vidt lagmannsretten kan se – kommer i tillegg til de lovpålagte ytelsene.

En pensjonsordning er i sin kjerne en regulering av pengestrømmen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker over til en pensjonsforvalter i form av innskudd, i dette tilfellet Statens pensjonskasse, og senere tilbake til arbeidstakeren i form av ulike pensjonsytelser. Ordningen gjennomføres ved å stifte en rekke pengekrav for de enkelte rettssubjektene i ordningen, og krav og ytelser kan både ha lovgrunnlag og avtalegrunnlag. Opptjening av pensjon gjennom arbeid er en bærebjelke i det norske pensjonssystemet. Egeninnsats og egensikring av midler til livsopphold som pensjonist kommer i tillegg til grunnsikringen gjennom folketrygdloven, se for eksempel følgende uttalelse i NOU 2005:15 s. 56:

«De supplerende tjenestepensjoners oppgave er å sikre arbeidstakerne pensjonsytelser i tillegg til de ytelser som til enhver tid utbetales fra folketrygden. Det samlede pensjonsnivå for de enkelte arbeidstakere vil således bero på hvilke ytelser så vel folketrygden som tjenestepensjonsordningene gir.» Hvorvidt retten til innmelding tilbake i tid er begrenset, er, så vidt lagmannsretten kan se, ikke løst direkte i relevante lover om tjenestepensjon, og spørsmålet er om den individuelle arbeidstakers rett til å bli innmeldt i arbeidsgivers etablerte pensjonsordning er gjenstand for foreldelse etter foreldelseslovens alminnelige regler, jf. § 1 nr. 1. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«Fordring på penger eller andre ytelser foreldes etter reglene i denne lov når ikke annet er lovbestemt.» Slik lagmannsretten ser det, er spørsmålet nærmere bestemt om en rett til innmelding i pensjonsordning er en «fordring på ... andre ytelser», selv om de enkelte innskudd vil være fordringer på penger. Lovens ordlyd løser etter lagmannsrettens syn ikke spørsmålet om innmeldingsrett i pensjonsordning er fordring på andre ytelser, og spørsmålet er ikke berørt i merknadene til § 1.

Høyesterett har presisert, med henvisning til «Innstilling fra den norske delegerte til å revidere foreldelsesloven i nordisk samarbeid», avgitt i april 1957 s. 12-13, at fordringsbegrepet må forstås «på grunnlag av vanlig språkbruk og juridisk tradisjon», jf. HR-2012-672-A avsnitt 23. Den juridiske tradisjon har i all hovedsak diskutert skillet mellom tinglige og obligatoriske rettigheter, der kun sistnevnte er gjenstand for foreldelse. Høyesterett har i samme avgjørelse presisert at grensen mellom obligatoriske og tinglige krav ikke er klar, og at «det har vært advart mot å bygge direkte på sondringen ved avgrensningen av hvilke krav som etter sin art kan foreldes», jf. avsnitt 25. Lagmannsretten legger til grunn at denne sondringen ikke løser spørsmålet om retten til innmelding i pensjonsordning foreldes. Lagmannsretten vil videre vurdere om foreldelseslovens øvrige bestemmelser, annen lovgivning og systembetraktninger kan kaste lyst over spørsmålet, før lagmannsretten vurderer nærmere hensynene bak foreldelsesreglene og øvrige reelle hensyn.

Foreldelsesloven regulerer i § 6 foreldelse av «pensjon, underholdsbidrag m.m», og bestemmelsen lyder slik: «En fordring som er avtalt eller fastsatt om pensjon, livrente, føderåd, underholdsbidrag eller annen ytelse, og som forfaller med bestemte mellomrom og ikke er avdrag på hovedstol, foreldes når det er gått 10 år fra den dag da siste ytelse ble betalt. Dersom det ikke er betalt noe, løper denne fristen fra den dag da fordringshaveren kunne ha krevd å få første ytelse. De enkelte forfalte terminytelser foreldes dessuten etter §§ 2 og 3, likevel slik at fristen for krav på underholdsbidrag er 10 år.» I forarbeidene til bestemmelsen er følgende uttalt, jf. Ot.prp.nr.38 (1977–1978) s. 57-58: «Det er selve grunnfordringen, dvs selve kravet på de periodiske ytelser som enhet betraktet, som foreldes etter denne bestemmelsen. Uten en uttrykkelig foreldingsregel ville disse grunnfordringer overhodet ikke være gjenstand for ordinær forelding som reknes fra forfall. De enkelte terminytelser foreldes etter lovens hovedregel, jf utk §§ 2 og 3.

Men når grunnfordringen er foreldet, bortfaller også de terminytelser som ikke tidligere er foreldet (jf uttrykket «dessuten»). ... Det må imidlertid her understrekes at selve grunnfordringen ved krav som er heimlet i lov (t d pensjon og trygd) eller som bygger på familieforhold, ikke er gjenstand for forelding. Dette er også tilfelle i dag, jf Innst.1957s 13 og Holmboe: «Foreldelse av fordringer»s 27-28. Det er altså de grunnfordringer som bygger på avtale eller avgjerd (dom eller administrativ avgjerd), som foreldes etter denne bestemmelsen.» Det skilles med andre ord mellom en såkalt grunnfordring og de enkelte ytelser som springer ut av denne grunnfordringen. Enkeltutbetalinger på pensjon vil være gjenstand for foreldelse på vanlig måte etter §§ 2 og 3, mens selve retten til ytelsene først foreldes etter reglene i § 6. Det presiseres videre at uten en regulering i § 6 ville ikke grunnfordringen vært gjenstand for foreldelse, dvs. ikke vært omfattet av foreldelseslovens regler.

Lovbestemt rett på pensjon – dvs. grunnfordringen på de enkelte pensjonsutbetalinger – er ikke gjenstand for foreldelse, mens grunnfordring på pensjon på avtalegrunnlag vil kunne foreldes. Tjenestepensjon har lovgrunnlag, som omtalt ovenfor, selv om det foreligger en særregulering for visse ytelser i særavtalen mellom Den norske kirke og Creo. As rett til tjenestepensjon har imidlertid et lovgrunnlag uavhengig av denne særavtalen. Soknet har vist til LH-2014-66612 som grunnlag for anførsel om foreldelse. Slik lagmannsretten leser avgjørelsen, omhandlet denne foreldelse av opptjente rettigheter på avtalegrunnlag til ulike ytelser som alderspensjon, ektefellepensjon, uførepensjon og barnepensjon. Lagmannsretten oppstilte en grunnfordring for hver av de enkelte ytelser som var gjenstand for separat foreldelse etter foreldelsesloven § 6. Saken gjaldt opptjente rettigheter med avtalegrunnlag før lov om obligatorisk tjenestepensjon ble vedtatt, og lagmannsretten kan ikke se at avgjørelsen kaster lys over spørsmålet i denne saken.

Dette innebærer samlet at en lovbestemt rett til å stå i en pensjonsordning ikke foreldes dersom arbeidstakeren først er medlem. Dette løser imidlertid ikke vår sak direkte, da spørsmålet her er om retten til å bli medlem er gjenstand for foreldelse. Samtidig tilsier begrunnelsen – at rettigheten har et lovgrunnlag, samt den velferdsmessige begrunnelsen for at tjenestepensjon er obligatorisk – at heller ikke innmelding er gjenstand for foreldelse. En «speilbilde»-betraktning tilsier at tjenestepensjonsordningen behandles likt vedrørende innmelding og opphør/«utmelding». Etter lagmannsrettens syn tilsier reguleringen av foreldelse av pensjon i § 6 at retten til å bli meldt inn i pensjonsordning, heller ikke foreldes.

Annen lovgivning gjør imidlertid bildet uklart. Lov om obligatorisk tjenestepensjon regulerer i § 3 arbeidstakers krav mot arbeidsgiver dersom arbeidsgiver ikke har opprettet en tjenestepensjonsordning. I første ledd første punktum heter det at «[a]rbeidstaker i foretak med plikt til å etablere tjenestepensjonsordning etter § 2 har krav på at tjenestepensjonsordning etableres i samsvar med loven her». Andre ledd lyder slik: «Dersom foretaket forsømmer plikten til å opprette tjenestepensjonsordning, har arbeidstaker som angitt i første ledd krav på at tilskudd i samsvar med minstekravene i loven, regnet fra det tidspunkt plikten til å opprette tjenestepensjonsordning inntrådte, skal innbetales til pensjonsordning for arbeidstakerne.» Dette er nokså beslektet spørsmålet om retten til å bli innmeldt i en eksisterende pensjonsordning. Det som reguleres direkte er imidlertid foretakets plikt til å opprette pensjonsordning som en kollektiv rett overfor samtlige arbeidstakere i foretaket, og ikke individuelle arbeidstakeres rett til å bli innmeldt i foretakets eksisterende pensjonsordning.

Etter lagmannsrettens syn er det likevel grunn til å se nærmere på lovreguleringen, da denne kan kaste lys over lovgivers syn på foreldelse av pensjonsrettigheter mer generelt. Spørsmålet er hvor langt tilbake i tid arbeidstakere i medhold av § 3 kan kreve at det opprettes en tjenestepensjonsordning. Spørsmålet løses ikke i loven, men i merknadene til bestemmelsen er følgende uttalt, jf. Ot.prp.nr.10 (2005–2006) s. 70: «Første ledd første punktum fastsetter at arbeidstakere har rett til tjenestepensjonsordning dersom foretaket har plikt til å ha dette, jf. § 2. Som en følge av at de ansatte gis et materielt rettskrav, vil de ansatte i henhold til alminnelige sivilprosessuelle regler og tvangsfullbyrdelsesloven kunne kreve dom for og gjennomføring av krav på tjenestepensjon overfor foretaket. De alminnelige foreldelsesreglene vil gjelde. Annet punktum fastsetter at arbeidstakeren likevel ikke har rett på tjenestepensjonsordning dersom vedkommende kan holdes utenfor tjenestepensjonsordningen etter reglene i henholdsvis foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven.

Foretakspensjonsloven kapittel 3 og innskuddspensjonsloven kapittel 4 har regler om hvem som skal være medlem av pensjonsordningen. Dette innebærer at ikke nødvendigvis alle arbeidstakere i et foretak med plikt til å opprette tjenestepensjonsordning har en rett på å bli omfattet. Annet ledd fastsetter at dersom foretaket forsømmer sin plikt til å opprette tjenestepensjonsordning, har arbeidstaker krav på tilskudd i samsvar med minstekravene i loven, regnet fra det tidspunkt plikten til å opprette tjenestepensjonsordning oppsto. Foretaket må eventuelt innbetale tilskuddet til pensjonsordningen, opprette en pensjonsordning og innbetale til denne, eller hvis arbeidsforholdet er opphørt, utbetale tilskuddet til arbeidstakeren selv. Innskudds- og premiefritak ved uførhet som foreslått i henholdsvis § 4 annet ledd og § 5 første ledd, er en risikodekning som ikke vil kunne tegnes med tilbakevirkende kraft. Det er derfor mulig at foretaket kan komme i erstatningsmessig ansvar om det er inntrådt uføretilfelle i den perioden foretaket har hatt plikt til å ha tjenestepensjonsordning uten å oppfylle denne plikten.

Det legges til grunn at et slikt krav vil være et privatrettslig krav som skal behandles av domstolene. I det tilfelle at foretaket går konkurs, omfattes pensjonsinnskudd av Statens lønnsgarantiordning, jf. lov 14. desember 1973 nr. 61 om statsgaranti for lønnskrav ved konkurs mv. § 1 annet ledd.» Det er presisert at de alminnelige foreldelsesreglene gjelder for kravet om å opprette pensjonsordning. Dette kan tolkes som at selve retten til å kreve opprettet pensjonsordning i seg selv er gjenstand for foreldelse. Alternativt kan dette innebære at det kun henvises til de generelle foreldelsesreglene om pensjon som er gjennomgått ovenfor. Det skaper imidlertid usikkerhet at foreldelse nevnes i merknadene til første ledd, mens det ikke uttales noe i merknadene til andre ledd. Dersom de alminnelige foreldelsesreglene gjelder, er retten til oppretting av ordningen ikke gjenstand for foreldelse, som gjennomgått ovenfor om foreldelsesloven § 6, mens derimot de enkelte tilskudd regulert i andre ledd foreldes.

Ordlyden i andre ledd peker klart på at tilskudd skal betales fra plikten til å opprette ordningen inntrådte, og det ville da vært veldig naturlig å presisere sammenhengen med en eventuell foreldelse av retten til å få opprettet ordningen. Lagmannsretten bemerker at foreldelsesspørsmålet ikke er nærmere begrunnet, og lagmannsretten finner ikke at uttalelsen innebærer at individuelle krav på innmelding i et foretaks eksisterende pensjonsordning, er gjenstand for foreldelse. Hensynet bak foreldelsesreglene er i korthet oppsummert slik av Hålogaland lagmannsrett, jf. LH-2020- 136198:

«Et av hovedhensynene er å sikre en normal avvikling av fordringer, blant annet for å ivareta konkurransen mellom næringsdrivende. Reglene bidrar også til unngå bevisproblemer. Jo lengre tid som går, desto vanskeligere blir det for skyldneren å bevise at fordringen alt er oppfylt. Med til bildet hører også rettstekniske og prosessøkonomiske hensyn, at reglene oppfordrer til inndrivelse eller fristavbrytende skritt, at skyldneren innretter seg ettersom tiden går, at reglene skaper trygghet for ikke å bli møtt med uventede krav og praktiske hensyn. Det vises til Anne Cathrine Røed, Foreldelse av fordringer, 4. utgave 2019 side 52-55.» Lagmannsretten bemerker at de hensyn som begrunner foreldelse av fordringer i begrenset grad treffer for en lovbestemt rett til å være medlem av en tjenestepensjonsordning. Hensynet til arbeidsgiver kunne tilsi at det bør gå en grense for hvor langt tilbake i tid det kan kreves at en pensjonsordning gjøres gjeldende for en arbeidstaker.

Poenget er imidlertid at det er arbeidsgiver som har gjort en feil ved ikke å melde inn arbeidstakeren, selv om det – som i denne saken – først blir klart i kjølvannet av en tvist om vedkommende er arbeidstaker. Det er ikke arbeidstakerens opptreden som gir arbeidsgiver grunn til å tro at en etablert tilstand er varig og som arbeidsgiver kan innrette seg etter. Dersom arbeidstakers rett til innmelding har et avtalegrunnlag, vil innrettelseshensynet stå sterkere, men etter at lov om obligatorisk tjenestepensjon ble vedtatt vil slike forventinger hos arbeidsgiver vanskelig kunne si å ha noe sterkt vern. Videre er det – som nevnt ovenfor – et grunnleggende, lovbestemt velferdsgode som eventuelt blir underlagt preskripsjon, og hensynet til arbeidstaker taler etter lagmannsrettens syn klart for at retten til innmelding ikke foreldes. Tromsøysund sokn har videre vist til praksis fra Arbeidsretten som grunnlag anførselen om foreldelse.

I ARD- 2003-181 er det uttalt følgende: «Det følger av KLPs forsikringsvilkår for Felles kommunal pensjonsordning punkt 5 at det er adgang til etterinnmelding, og at det i så fall skal beregnes og innbetales en engangspremie for det aktuelle tidsrom. Saksøkerne har under henvisning til dette anført at det ikke løper noen foreldelsesfrist før etterinnmeldingen faktisk har funnet sted og etterinnbetalingsbeløpet er fastsatt. Arbeidsretten er ikke enig i dette. Kravet om etterinnmelding er i seg selv en fordring på en ytelse som faller inn under foreldelsesloven, jf lovens § 1. Kravet foreldes etter 3 år, og fristen regnes fra den dag fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse, eller fra den dag da misligholdet inntrer.» Lagmannsretten bemerker at utsagnet om foreldelse ikke er nærmere begrunnet. Saken gjaldt en avtalefestet pensjonsordning, og pensjonsordninger med og uten lovgrunnlag er regulert forskjellig i foreldelsesloven § 6, som gjennomgått ovenfor. Arbeidsretten drøfter heller ikke foreldelsesloven 6. Arbeidsrettens avgjørelse har etter lagmannsrettens syn dermed begrenset betydning for denne saken.

Lagmannsrettens konklusjon er at As rett til etterinnmelding i tjenestepensjonsordningen ikke foreldes. Det er videre anført at A gjennom vederlaget er kompensert for opptjening av pensjon, og at han dermed ikke har rett til ytterligere pensjonsrettigheter. Anførselen er begrunnet med at soknet ved beregning av honorarets størrelse la til 36,8 % som er et standard påslag for selvstendig næringsdrivende for å kompensere for de sosiale rettigheter som selvstendig oppdragstakere må finansiere og organisere selv. Lagmannsretten finner det klart at denne anførselen ikke kan føre frem. Dette har ikke vært et tema mellom soknet og A, og A har ikke på avtalerettslig grunnlag fraskrevet seg opptjening av pensjonsrettigheter. Lagmannsrettens konklusjon er at A skal etterinnmeldes fra. 1. januar 2013, slik også tingretten kom frem til. Dette innebærer at lagmannsretten formulerer én domsslutning som avgjør As påstand punkt 4. og 5.

Oppreisningserstatning Det er videre krevd oppreisningserstatning i medhold av arbeidsmiljøloven § 14-11 andre ledd, jf. § 15-12 andre ledd. Etter § 15-12 andre ledd andre punktum fastsettes erstatningen «til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgivers og arbeidstakers forhold og omstendighetene for øvrig». Tingretten uttaler følgende: «Tromsøysund sokns behandling av ham som oppdragstaker gjennom mange år, framstår som en klar omgåelse av hans rettigheter etter arbeidsmiljøloven og ferieloven. Dette har medført en usikkerhet omkring hans arbeidsforhold som han bør få en kompensasjon for, sml. Rt-2015-718 avsnitt 102.»

Lagmannsretten kan slutte seg til dette, og bemerker videre at rettsprosessen og de strandede forhandlingene om en midlertidig avtale har medført ytterligere usikkerhet om As tilværelse som profesjonell musiker. Som nevnt ovenfor, er det krevd erstatning for økonomisk tap i perioden frem til domstidspunktet i lagmannsretten, og lagmannsretten finner at dette bør inngå som et utmålingsmoment under oppreisningserstatningen. Lagmannsretten finner det klart at A ville blitt permittert i store deler av denne perioden. Det er ikke ført nærmere bevis for Hurtigrutens oppstart etter pandemien eller på hvilket tidspunkt Hurtigruten og soknet kunne satt i gang konsertserien. I helhetsvurderingen av utmålingen inngår også at A har mottatt koronakompensasjon og har hatt alternativ inntekter i perioden. Lagmannsretten legger likevel til grunn at dersom A hadde vært betraktet som fast ansatt musiker i soknet, ville konsertvirksomheten kommet i gang på et tidligere tidspunkt. Etter en skjønnsmessig helhetsvurdering finner lagmannsretten at oppreisningserstatningen samlet settes til 100 000 kroner.

Oppsummering Lagmannsretten har kommet til at A er fast ansatt i 63 % stilling. Han har videre krav på etterbetaling av lønn fra 7. juni 2018 til 12. mars 2020 på 24 991 kroner med tillegg av forsinkelsesrenter fra forfall. Videre skal A etterinnmeldes i tjenestepensjonsordning med virkning fra 1. januar 2013. A tilkjennes 100 000 kroner i oppreisningserstatning.

Sakskostnader A har krevd sakskostnader for lagmannsretten. A har fått medhold i anken over spørsmålet om han er arbeidstaker med krav om fast ansettelse, og hans avledede anke over den fastsatte stillingsstørrelse har ført frem ved at stillingsprosenten er økt til 63 %. Han har videre fått medhold i krav på etterbetaling av lønn med tillegg av forsinkelsesrenter. Videre har A fått medhold i krav om pensjonsrettigheter, og soknets anke har her ikke ført frem. Soknet trakk videre anken over tilkjente feriepenger etter at ankeforhandling ble påbegynt. As anke over oppreisningserstatningen har også ført frem. Han har imidlertid ikke fått medhold i krav om erstatning fra 12. mars 2020 og frem til domstidspunktet. Etter tvisteloven § 20-2 første ledd har den som har vunnet saken, krav på full erstatning for sine sakskostnader. Etter andre ledd først punktum er saken vunnet dersom parten «har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige». Etter andre ledd andre punktum er det samlede utfallet avgjørende i en sak som denne, der lagmannsretten har tatt stilling til flere krav.

Lagmannsretten finner det klart at A samlet sett har vunnet saken for lagmannsretten. Han har fått medhold i det vesentlige på alle punkter, med unntak av erstatningskravet for økonomisk tap fra 12. mars 2020 frem til domstidspunktet. Lagmannsretten bemerker at dette temaet har vært viet liten oppmerksomhet under ankeforhandlingene. Ved fastsettelse av stillingsbrøk er det lag ned påstand om at størrelsen økes begrenset oppad til 71,66 % fastsatt etter rettens skjønn. Lagmannsretten legger til grunn at det i realiteten ikke er krevd den eksakte stillingsprosenten, men at lagmannsretten reelt er invitert til å foreta en skjønnsmessig fastsettelse basert på blant annet hvilken timebruk som skal beregnes pr. konsert. Det samme gjelder etterbetaling av lønn, som er en ren følge av hvilken stillingsprosent lagmannsretten har fastsatt. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunn til, å frita soknet for erstatningsansvar i medhold av § 20-2 tredje ledd. Soknet har vist til fremsatt forlikstilbud i e-post 4. og 12. november 2021 som begrunnelse for å helt eller delvis frita soknet for sakskostnadsansvar.

Lagmannsretten finner at tilbudet ikke utgjorde et rimelig forlikstilbud. Tilbudet omfattet kun spørsmål om fast ansettelse, og lagmannsretten bemerker videre at timeberegningen og hva som utgjør et årsverk ligger langt unna lagmannsrettens resultat. Kravene på feriepenger, etterinnmelding i pensjonsordning og etterbetaling av lønn er ikke omtalt, og dette utgjør samlet sett en vesentlig del av sakskomplekset. Advokat Fjeldstad har krevd sakskostnader på 623 514 kroner, hvorav 589 441 kroner utgjør salær. Det er ikke krevd merverdiavgift av beløpet.

Den ankende part har ikke merknader til kravet, og lagmannsretten finner at beløpet utgjør nødvendige kostnader ved saken, jf. § 20-5 første ledd. A tilkjennes dermed 623 514 kroner i sakskostnader for lagmannsretten. Det er videre krevd sakskostnader for tingretten. Lagmannsretten skal legge sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. A har fått medhold i det vesentlige også tingretten, slik saken sto der. Lagmannsretten bemerker at A har fått medhold i økt stillingsprosent, samt i erstatningskravet for manglende betalt lønn i perioden 7. juni 2018-12. mars 2020. Han har videre fått medhold i kravene på feriepenger og innmelding i tjenestepensjonsordning, og dette utgjør betydelige beløp. Lagmannsretten finner at A har fått medhold i det vesentlige også for tingretten, jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å frita soknet for erstatningsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd for tingretten. Kravet for tingretten er 328 008 kroner.

Det er ikke reist innsigelser mot kravet, og lagmannsretten finner at kostnadene utgjør nødvendige kostnader, jf. § 20-5 første ledd. Dommen er enstemmig. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist på grunn av sakens omfang og dommernes øvrige gjøremål. Partene ble varslet om den forsinkede domsavsigelsen.

DOMSSLUTNING

1. A er fast ansatt i 63 % stilling hos Tromsøysund sokn.
2. A har krav på etterbetaling av lønn for perioden 7. juni 2018 til 12. mars 2020 på kroner 24 991 – tjuefiretusennihundreognittien – kroner innen to uker fra forkynnelse av dommen.
3. A har krav på forsinkelsesrenter fra Tromsøysund sokn for etterbetalingskravet omtalt i punkt 2 fra forfallstidspunkt frem til betaling skjer. Forfallstidspunkt er den 15. i måneden etter opptjening.
4. A etterinnmeldes i tjenestepensjonsordning fra 1. januar 2013.
5. Tromsøysund sokn dømmes til å betale til A 100 000 – hundretusen – kroner i oppreisningserstatning innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.
6. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Tromsøysund sokn til A 623 514 – sekshundreogtjuetretusenfemhundreogfjorten – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.
7. I sakskostnader for tingretten betaler Tromsøysund sokn til A 328 008 – trehundreogtjueåttetusenogåtte – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.