LH-2022-43940: Erstatning etter feil i IKT-anskaffelse

lagdommer Bernt Krohg. Sist oppdatert 2023-11-21

Saken gjelder krav om erstatning for brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Bodø kommune kunngjorde 22. mai 2015 en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for levering av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr. Konkurransen ble kunngjort på vegne av kommunene i Samordna innkjøp i Salten, som besto av Bodø, Hamarøy, Sørfold, Fauske, Saltdal, Beiarn, Gildeskål, Meløy og Steigen, i tillegg til kommunene Sortland, Øksnes og Værøy. I kunngjøringen var anskaffelsens verdi anslått til mellom 144 og 288 millioner kroner. Kontraktens varighet var oppgitt å være 6 år (4 år + 1 + 1 år opsjon), med planlagt startdato 16. november 2015. Av konkurransegrunnlaget del I punkt 1.3 fremgår at avtalen skulle være basert på Statens standardavtale for drift, SSA-D, og Statens standardavtale for innkjøp, SSA-K. Det fremgår også at konkurransegrunnlaget inneholder to deler: del I med betingelser for konkurransen, og del II bestående av 10 bilag med blant annet kundens kravspesifikasjon, leverandørens løsningsspesifikasjon og prisbestemmelser.

Sentralt for avtalen var at Bodø kommune ønsket én ansvarlig hovedleverandør, som skulle være kommunens eneste avtalepartner og «single point of contact», det vil si at det skulle tilbys én servicedesk for alle IKT- henvendelser fra kommunens ansatte. I konkurransegrunnlaget bilag 1 «Kundens kravspesifikasjon», vedlegg 01.1 «Overordnet kravspesifikasjon», fremgår i punkt 3: «Bodø kommune ønsker å inngå en avtale for IKT-tjenester der leverandøren er ansvarlig for hele verdikjeden fra og med driftsplattformen og tilhørende applikasjonsdrift og tilknyttede tjenesteområder via nettverket til Bodø kommunes forskjellige enheter.» Tildelingskriteriene var angitt i konkurransegrunnlaget del I punkt 8. Her fremgår: «Tildelingskriteriene skal benyttes for å evaluere innkomne tilbud og gjøre innstilling på valg av leverandør. Tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, følgende kriterier blir lagt til grunn: [...]» Det fremgår videre at «totalkostnad» skulle vektes 40 %, mens «kvalitet på leveransen» skulle vektes 60 %.

Totalkostnad omfattet tre forhold: «kjøp av kontorutstyr og infrastruktur», 35 % vekt, «implementeringsprosjektet», 5 % vekt, og «driftskostnader i hele perioden», som igjen var oppgitt å omfatte «drift», «bredbånd» og «timepriser/konsulent», 60 % vekt. Konkurransen ble gjennomført i to trinn og ble innledet med en prekvalifiseringsfase, hvor det meldte seg fem søkere: Atea AS, iTet AS, Evry AS, CGI AS og Datametrix AS. Alle søkerne ble funnet kvalifisert og invitert til å delta i konkurransen. Tilbudsfristen var satt til 14. september 2015, men ble senere forlenget til 28. september 2015. Det ble inngitt tre tilbud: fra Atea AS, iTet AS og Evry AS. Bodø kommune meddelte 4. november 2015 at Atea AS var tildelt kontrakten. iTet AS begjærte 13. november 2015 midlertidig forføyning for å stanse kontraktstildelingen. Kommunen trakk samme dag tildelingsbeslutningen tilbake, og iTet AS trakk begjæringen om midlertidig forføyning. I tildelingsbrev 2. desember 2015 meddelte kommunen på ny at Atea AS var tildelt kontrakten.

Av anskaffelsesprotokollen fremgår at Atea AS var rangert som nummer en, iTet AS som nummer to og Evry AS som nummer tre. Av protokollen fremgår også følgende begrunnelse for annulleringen av den første tildelingsbeslutningen: «I prisskjema, fane 1 (Prisoversikt driftstjenester), rad 8, fremgår det at det skal oppgis priser for tjenesteområde «Bestilling, klargjøring og levering av utstyr». I merknaden til raden fremgår det: «Ref Priser kontorutstyr og infrastruktur». Fane 2 (Priser kontorutstyr og infrastruktur) inneholder på sin side priser for forskjellig type maskinvare. Prisene er så multiplisert med estimert antall pr. år. På spørsmål fra tilbydere, opplyste kommunen at rad 8 fane 1 skulle besvares ved å legge inn pris fra fane 2. iTet og Evry har lagt inn totalsummen fra fane 2 inn i rad 8, fane 1. Atea har derimot latt rad 8 stå tom. Dette har blitt oversett i evalueringen, slik at iTet og Evry har fått et tillegg i prisen på fane 1, tilsvarende prisen i fane 2. Dette anser kommunen for å være en åpenbar feil, hvor det er utvilsomt om hvordan feilen skulle rettes.

Tildelingen ble som følge av dette annullert, og det er foretatt ny evaluering.»

iTet AS klaget over tildelingen, og meddelte at klage ville bli inngitt til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Kommunen aksepterte å avvente kontraktsignering til avgjørelse forelå fra KOFA. I avgjørelse 19. april 2016 i sak 2016/18 [KOFA-2016-18]1 kom KOFA til at Bodø kommune ikke har brutt regelverket for offentlige anskaffelser. iTet AS begjærte 26. april 2016 midlertidig forføyning for å stanse kontraktstildelingen. Ved Salten tingretts kjennelse 29. desember 2016 ble begjæringen ikke tatt til følge. Kjennelsen ble ikke anket. Kommunen og Atea AS signerte kontrakt 3. januar 2017. iTet AS tok 17. juni 2016 ut stevning for Salten tingrett mot Bodø kommune med krav om at beslutningen om å tildele kontrakten til Atea AS settes til side. I tilsvar 29. august 2016 påsto kommunen seg frifunnet. Etter kontraktsigneringen 3. januar 2017 endret iTet AS påstand til krav om erstatning som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, jf. prosesskriv 10. februar 2017. Hovedforhandling ble av ulike årsaker utsatt flere ganger.

Den 22. mars 2017 begjærte iTet AS på ny midlertidig forføyning, idet selskapet mente å ha fått opplysninger om at kommunen forhandlet med Atea AS og at endelig kontrakt ikke var inngått. Ved Salten tingretts kjennelse 10. april 2017 ble begjæringen forkastet. Ved Hålogaland lagmannsretts kjennelse 15. mai 2017 [LH- 2017-66969]1 ble anken forkastet. På et tidspunkt ble iTet AS kjøpt opp av Braathe Gruppen AS, heretter omtalt som Braathe, som selskapet endret navn til i 2022. Ankemotparten omtales i det videre i hovedsak som iTet for handlinger i 2015-2017 og som Braathe for tiden etter. Atea AS omtales i hovedsak som Atea og Evry AS som Evry. Braathe klaget 31. desember 2018 Bodø kommune inn for KOFA, med påstand om ulovlig direkte anskaffelse av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyrskjøp som følge av vesentlige endringer i rammeavtalen for kjøp av slike tjenester og utstyr. I gebyrvedtak 13. juli 2021 i sak 2018/568 [KOFA-2018-568]1 ila KOFA Bodø kommune et gebyr på 11 599 000 kroner for ulovlige direkte anskaffelser i form av avrop med utgangspunkt i rammeavtalen med Atea.

Det er opplyst at Bodø kommune har stevnet KOFA for Oslo tingrett for å få kjent vedtaket ugyldig, mens Braathe har stevnet Bodø kommune for Salten og Lofoten tingrett for dekning av kostnader ved KOFA-sak og sanksjoner som følge av ulovlige direkte anskaffelser. Det er opplyst at saken for Oslo tingrett er stanset i påvente av avgjørelse i saken for Salten og Lofoten tingrett. iTet/Braathe har siden 2015 fremmet en rekke begjæringer om innsyn og bevistilgang. Begjæringene er dels behandlet av kommunen, Klagenemndssekretariatet i KOFA, Statsforvalteren i Nordland, Nærings- og fiskeridepartementet, Salten og Lofoten tingrett, Hålogaland lagmannsrett og Høyesterett. Ved Salten og Lofoten tingretts kjennelse 8. november 2021 fikk Braathe medhold i bevistilgang til prisopplysninger fra Atea. Etter anke ble begjæringen om bevistilgang ikke tatt til følge ved Hålogaland lagmannsretts kjennelse 14. desember 2020 [LH-2020-169984]1. Anke ble nektet fremmet i Høyesterett, jf. HR-2021-492-U. Salten og Lofoten tingrett, satt med to fagkyndige meddommere, avsa 13. januar 2022 dom med slik domsslutning, slik den lyder etter retting: «1.

Bodø kommune dømmes til å betale Braathe Gruppen AS 90 000 000 – nittimillioner – kroner innen fjorten 14 – dager fra forkynnelse, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 2. I sakskostnader dømmes Bodø kommune betale 3 273 448 – tremillionertohundreogsyttitretusenfirehundreogførtiåtte – kroner til Braathe Gruppen AS innen fjorten – 14 – dager fra forkynnelse, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 3. I sakskostnader for fagkyndige meddommere dømmes Bodø kommune til å betale 216 798 – tohundreogsekstentusensyvhundreognittiåtte – kroner til staten innen fjorten – 14 – dager fra forkynnelse, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.» Tingretten mente det utgjorde et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene at Atea ikke hadde vedlagt sitt tilbud slik nettoprisliste på kontorutstyr og infrastruktur som krevd i konkurransegrunnlaget vedlegg 07.1 punkt 3.1.1. Bodø kommune skulle derfor etter tingrettens oppfatning ha avvist Ateas tilbud, og manglende avvisning ble ansett å utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd til at det forelå ansvarsgrunnlag.

Etter også å ha konstatert årsakssammenheng, tilkjente tingretten Braathe erstatning for positiv kontraktsinteresse. Tingretten tok ikke stilling til øvrige påberopte ansvarsgrunnlag.

Bodø kommune har anket dommen. Braathe har tatt til motmæle. Under saksforberedelsen er det truffet flere kjennelser vedrørende bevisavskjæring og bevistilgang. Ankeforhandling ble holdt i Bodø i perioden 24. oktober-3. november 2022. De nærmere detaljene fremgår av rettsboken. Braathe har frafalt et påstandsgrunnlag og enkelte anførsler for lagmannsretten. For øvrig står saken i samme stilling som for tingretten. Bodø kommune har i korte trekk anført: Det foreligger verken ansvarsgrunnlag eller adekvat årsakssammenheng, og heller ikke økonomisk tap i den størrelsesorden som er anført. Ansvarsgrunnlag for både positiv og negativ kontraktsinteresse forutsetter at det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på lov eller forskrift, jf. LOA 1999 § 11 og HR-2019-1801-A avsnitt 77 og 114. For årsakssammenheng for positiv kontraktsinteresse kreves at leverandøren påviser «klar sannsynlighetsovervekt» for at leverandøren hadde fått kontrakten dersom det ikke forelå brudd på regelverket.

For negativ kontraktsinteresse kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt for at tilbyderen ikke hadde inngitt tilbudet hvis vedkommende hadde visst om feilen oppdragsgiveren har gjort. Ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng for positiv kontraktsinteresse Det foreligger ikke avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 andre ledd bokstav c, alternativt LOA 1999 § 5, for unormalt lavt tilbud. Det skal tas utgangspunkt i totalprisen, og det skal mye til for å avvise på slikt grunnlag. Ateas tilbudspriser på IKT-utstyr var ikke unormalt lave, og det er klart at det ikke forelå risiko for at Atea manglet styrke til å gjennomføre i henhold til konkurransegrunnlaget. Det foreligger heller ikke avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav d, e eller f, for vesentlige avvik eller forbehold, eller ufullstendigheter som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud. Avgjørende er om tilbudet etter en objektiv tolkning samsvarer med kontraktsvilkårene og kravspesifikasjonen. Forbehold og avvik skulle plasseres i eget dokument, hvor Atea hadde oppført én mindre reservasjon.

Tilbudet skal for øvrig presumeres å være i samsvar med konkurransegrunnlaget. Det utgjør en ufullstendighet at Atea ikke leverte nettoprisliste på IKT-utstyr. Det ble imidlertid ikke konkurrert på avanse på sidesortiment, og kommunen hadde kontraktsfestet rett til innsyn i gjeldende nettopriser. Kommunens ønske om å kontrollere avanse ville ha betydning i kontraktsoppfølgingen, ikke evalueringen. Idet nettopriser fra underleverandør ikke hadde betydning for evalueringen, hadde det ikke betydning for rangeringen av tilbudene. Dermed foreligger ikke avvisningsplikt. Det vises til KOFA sak 2016/18 [KOFA- 2016-18]1. Det er heller ingenting som etter en objektiv tolkning av Ateas tilbud indikerer at Atea tok forbehold mot prisbestemmelsen i vedlegg 07.1 punkt 3.1.1 tredje avsnitt ved ikke å inngi nettoprisliste. Atea foreslo ingen alternativ prisfastsettingsmekanisme. Som følge av manglende opplysninger om frakt, toll og andre avgifter kunne kommunen uansett ikke utlede leverandørenes påslagsprosent av de tilbudte enhetsprisene, selv om tilbydernes nettopriser var kjent. Det vises til KOFA sak 2018/568 [KOFA-2018-568]1.

Manglende nettoprisliste er uansett ikke et «vesentlig» forbehold. Til tross for at et eventuelt brudd på avvisningsplikt som hovedregel er et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på regelverket, vil dette ikke være tilfellet her. Det vises særlig til at dersom klage- og rettsprosesser ikke hadde forsinket kontraktsinngåelsen med Atea, slik at denne hadde skjedd høsten 2015, ville kommunen foretatt innkjøp fra Ateas kjernesortiment og fakturaene ville ha vist Ateas nettopriser på tilbudstidspunktet. Dersom konkurransegrunnlaget skal tolkes slik at manglende dokumentering av avansen som det ble kalkulert med i tilbudet utgjør et vesentlig forbehold mot prisbestemmelsen, skulle også iTet og Evry ha vært avvist. Dermed foreligger ikke årsakssammenheng. Atea oppfylte kravet til sikre kommunikasjonskanaler ved å tilby IP VPN. Atea tilbød i tillegg opsjon på kryptering og har oppfylt kravet uansett hvordan det er å forstå. Eventuelt avvik er heller ikke vesentlig.

Bredbånd utgjør en liten del av kontrakten, kommunen har ikke behov for kryptering på alle linjer, og det har ikke skjedd en konkurransevridning, idet ingen av tilbyderne tilbød kryptering på alle linjer. Dersom det legges til grunn at alle linjer skulle krypteres, skulle også iTet vært avvist. Dermed foreligger ikke årsakssammenheng. Anførslene knyttet til Ateas bredbåndleverandør, Altibox, utgjør verken enkeltvis eller samlet avvik eller forbehold som gir avvisningsplikt. Eventuelle forbehold hos Altibox får kun virkning overfor kontraktsparten Atea, ikke kommunen. Atea svarte i sitt tilbud «JA. Oppfylles» til alle krav i vedlegg 07.2 punkt 2.3.2 og vedlegg 01.2 punkt 13.7. Altibox’ Service Level Agreement (SLA) kan derfor ikke utgjøre noe avvik eller forbehold overfor konkurransegrunnlaget. Altibox’ SLA avviker heller ikke fra konkurransegrunnlaget. Det er verken ført bevis for at henvisningen til lavere tilgjengelig båndbredde ved eventuell overhead i nettverksprotokoller er et avvik fra kapasitetskravet, eller at krav til datarom avviker fra kommunens krav.

Altibox’ forutsetning om at «kunden» skal gi operativ bistand ved feilretting, retter seg mot Atea, og avviker ikke fra forutsetningen om at feilretting ikke krever operativ bistand fra kommunen. Altibox har verken avvikende servicevindu eller avvikende definisjoner. Eventuelle avvik er uansett ikke vesentlige. Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 4.7 «Struktur for tilbudet» at bilag 10 med definisjoner ikke er et vedlegg som skal fylles ut og leveres, noe Atea heller ikke gjorde. Dette er ikke et avvik. Et eventuelt avvik er uansett uvesentlig og gir ikke avvisningsplikt. Definisjonen i Ateas tilbud om tilgjengelighetsmåling er ikke et avvik eller forbehold, fordi kommunen selv hadde inntatt dette i konkurransegrunnlaget. Definisjonen inneholdt ikke felter som leverandøren skulle fylle ut, og Atea har ikke inntatt egne formuleringer i definisjonen. Et eventuelt forbehold er uansett ikke vesentlig og gir ikke avvisningsplikt. Videre foreligger det ikke tilbudsevaluering i strid med LOA 1999 § 5.

Domstolen har uansett ikke kompetanse til å foreta ny evaluering og poengsetting og kan bare prøve om oppdragsgivers skjønn bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig eller sterkt urimelig og strid med grunnleggende krav til anskaffelser. Braathe har heller ikke påvist klar sannsynlighetsovervekt for at selskapet ville fått kontrakten uten feil i evalueringen. Ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng for negativ kontraktsinteresse Det foreligger ikke brudd på avvisningsplikten i FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav d, e eller f overfor Evry. Evry har ikke tatt vesentlige forbehold i sitt tilbud. Det er uansett ikke årsakssammenheng med et tap for Braathe, idet Evry ble nummer tre i konkurransen. Det foreligger heller ikke brudd på likebehandlingsprinsippet i LOA 1999 § 5. Tilbudene til Atea og Evry inneholdt ikke avvik, og anførte avvik er uansett marginale, uten økonomisk verdi som skulle ha vært prissatt. Eventuell korrigering for Ateas opsjonpris på kryptering skulle ha medført tilsvarende korrigering hos iTet. iTet ville dessuten ha deltatt i konkurransen selv om de hadde visst at kommunen kom til å unnlate å prissette avvik.

Det er ikke gjennomført tilbudsevaluering og/eller endret skjønnsutøvelse i strid med LOA 1999 § 5, jf. foran. iTet ville dessuten ha deltatt i konkurransen selv om de hadde visst at kommunen ville begå feil i evalueringen uten betydning for utfallet av konkurransen. Det foreligger heller ikke brudd på forhandlingsforbudet i FOA 2006 § 21-1 første ledd. Oppdragsgiver og Atea har verken før eller etter kontraktsignering forhandlet om innholdet i Ateas tilbud eller foretatt endringer i avtalen. Årsakskravet er uansett ikke oppfylt. Økonomisk tap Erstatningskravet for positiv kontraktinteresse er vesentlig for høyt. Fortjenestemarginen er ikke sannsynliggjort og må nedsettes. Det var svært viktig for iTet å vinne konkurransen, og det er usannsynlig at selskapet kalkulerte med så høy fortjenestemargin som anført. Braathe har heller ikke oppfylt tapsbegrensningsplikten, herunder omdisponert ressurser. Det er ikke fremlagt dokumentasjon om andre oppdrag i kontraktsperioden. Det kan ikke legges til grunn at kontraktsperioden ville ha vært mer enn 4 år og inneholdt salg til andre enn de 12 opprinnelige kommunene i SIIS.

Det må gjøres fradrag for vare- og tjenesteleveranser til Bodø kommune fra januar 2016 til juni 2017. Rentekostnader kan ikke kreves dekket fordi det ikke er årsakssammenheng mellom lånet og det påståtte tapet.

Erstatningskravet for negativ kontraktsinteresse inneholder et upåregnelig høyt timeantall frem til tilbudsinngivelsen, for høye timepriser ved at fortjenestemargin er medtatt, og irrelevante kostnader til rettskraftig avgjorte forføyningssaker og klagesak for KOFA. Det er lagt ned slik påstand: «1. Bodø kommune frifinnes. 2. Bodø kommune tilkjennes sakskostnader for begge instanser.» Braathe AS har i korte trekk anført: Bodø kommune har begått feil som både enkeltvis og samlet har påført Braathe tap som kreves erstattet. Prinsipalt kreves erstatning for positiv kontraktsinteresse. Braathe skal stilles i samme stilling som om selskapet hadde blitt tildelt kontrakten. Subsidiært kreves erstatning for den negative kontraktsinteressen, som vil si utgiftene ved å ha deltatt i anbudskonkurransen, eventuelt kostnadene med å bringe anskaffelsen inn i lovlige former. Kommunen har unnlatt å sikre bevis, har gitt ulike og motstridende opplysninger i de ulike verserende sakene og har vært svært tilbakeholdne med å fremlegge etterspurt materiale. Eventuell bevistvil må derfor gå ut over kommunen.

I nytt regelverk er skillet mellom avvik, forbehold og ufullstendigheter ikke videreført, men dette er ingen realitetsendring. Plikten til å avvise ved avvik, forbehold eller ufullstendigheter er utslag av kravet til konkurranse og likebehandling, jf. LOA 1999 § 5. Dersom feilene kommunen har gjort, faller mellom alle stoler i FOA 2006, må en plikt til avvisning utledes av kravet til konkurranse og likebehandling i LOA 1999 § 5. Ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng for positiv kontraktsinteresse Ateas tilbud tilfredsstilte ikke kravet om å vedlegge nettoprisliste på IKT-utstyr. Prisbestemmelsen fastsatte at avansen på innkjøpspris på kjernesortimentet skal være den samme for øvrig sortiment som skal kjøpes i avtaleperioden. Fastleggelsen av avansen skulle skje ved å sammenholde netto innkjøpspris med tilbudt pris på kjernesortimentet. En forutsetning for å kontrollere avansen, er at oppdragsgiver har tilbudspriser, nettopriser på tilbudstidspunktet og gjeldende nettopriser. Kommunen hadde ikke sikret seg rett til nettoprisene på tilbudstidspunktet på et senere tidspunkt enn ved inngivelsen av tilbud.

Konsekvensene av at listen ikke ble fremlagt, er store, jf. KOFA sak 2018/568 [KOFA-2018-568]1, som viser at avrop på rammeavtalen er ulovlige direkte anskaffelser når rammeavtalen mangler prismekanisme for kjøp av IKT-utstyr utover kjernesortimentet. Ved ikke å levere nettoprisliste, har Atea fristilt seg fra rammeavtalens regime, og tatt forbehold mot kontraktsvilkårene. Kommunen kan ikke selv regne ut og kontrollere avanse som forutsatt og regulert i rammeavtalen. Utelatt nettoprisliste utgjør et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene som skulle medført avvisning etter FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav d. Det innebar også en ufullstendighet som kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til øvrige tilbud, jf. § 20-13 første ledd bokstav f. Ved ikke å levere nettoprisliste, utnyttet Atea manglende binding mellom tilbudspriser og ikke prisede produkter. Ufullstendigheten har hatt betydning for vurderingen av tilbudene. Det er umulig å prise konsekvensen av utelatelsen. Brudd på prisbestemmelsen er et vesentlig forhold som ga avvisningsplikt.

Manglende nettoprisliste tilsier også avvisning etter bestemmelsen i konkurransegrunnlagets vedlegg 07.1 punkt 3.2 tredje setning om avvisning ved tvil om sammenligningsgrunnlag. Avvisning av Ateas tilbud kan også hjemles i kravet til konkurranse og likebehandling i LOA 1999 § 5. Brudd på avvisningsplikten er et tilstrekkelig kvalifisert brudd til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse. iTet innga nettoprisliste, som inkluderte volumjustering og frakt, og ga alle opplysninger

kommunen trengte for å regne ut avanse. Det var derfor ikke grunnlag for å avvise iTet. Det er klar sannsynlighetsovervekt for at selskapet hadde blitt tildelt kontrakten dersom kommunen ikke hadde begått feil. I tillegg skulle kommunen avvist Ateas tilbud fordi det var unormalt lavt og i strid med FOA 2006 § 20-14. Selv om avvisningsbestemmelsen er en «kan»-regel, vil oppdragsgiver etter omstendighetene ha plikt til å undersøke nærmere og avvise tilbud som det vil være i strid med grunnleggende krav i LOA 1999 § 5 å ta i betraktning. Ateas unormalt lave priser på IKT-utstyr, sammenholdt med dokumentasjonskravet som ikke ble overholdt, ga grunn til nærmere undersøkelser. Ut fra forklaringene Atea har gitt i ettertid om prising ut fra teoretiske innkjøpspriser, ville nærmere undersøkelser ha medført avvisning. Atea skulle benytte Altibox som underleverandør for bredbåndtjenester. Ved å vedlegge Altibox’ SLA og vise til denne, har Atea tilbudt det som fremgår.

Ateas tilbud inneholdt dermed følgende avvik eller forbehold til konkurransegrunnlagets vedlegg 02.7: 1) til datarom i krav 2.3.2, se SLA punkt 10 om plassering, strøm, temperatur, ventilasjon og luftfuktighet, 2) til bistand fra kunden i krav 2.3.9, se SLA punkt 8 om kundens ansvar og forutsetninger, 3) til bredbåndskapasitet i krav 2.3.1, se «Tjenestebeskrivelse IP-VPN» der det fremgår at kapasitet er inkludert eventuell overhead i nettverksprotokoller og 3-5 % lavere tilgjengelig båndbredde, og 4) til definisjoner knyttet til feil, nedetid, feilhåndtering, vedlikeholdsvindu og tilgjengelighet. Avvikene gjelder minimumskrav på en sentral del av leveransen. De er både hver for seg og samlet vesentlige, og skulle ha medført avvisning av Ateas tilbud etter FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav d, e og f. Av konkurransegrunnlaget vedlegg 01.02 Statement of work punkt 6 underpunkt 2 fremgår at «Alle linjer skal være krypterte». Atea tilbød kryptering kun som opsjon på et begrenset antall lokasjoner, med svært uklar priskonsekvens.

Dette er et vesentlig avvik. iTet på sin side tilbød kryptering på alle lokasjoner og skulle ikke ha vært avvist på dette grunnlaget. Dersom Ateas tilbud ikke skulle ha vært avvist, gjøres subsidiært gjeldende under positiv kontraktsinteresse at iTet ville ha vunnet konkurransen hvis kommunen ikke hadde gjort feil ved tildelingsevalueringen. Det vises til at det ble foretatt ulovlig volumjustering av IKT-infrastruktur. iTet fikk på forespørsel bekreftet at prisene ikke ville bli volumjustert. Kommunen kunne ikke velge å endre fremgangsmåte etter inngitt tilbud. Dette har fått uforholdsmessig stor betydning når kommunen i strid med forutberegnelighet og likebehandling valgte å evaluere priser på IKT-utstyr to ganger. Videre skulle rad 8 i prisskjema for drift i tildeling nr. 2, evalueringsresultat nr. 2, kun ha inneholdt pris på bestilling, klargjøring og levering av utstyr, ikke pris på IKT-utstyr. Kommunen har også unnlatt å prise at Atea tilbød ukrypterte bredbåndslinjer.

Det er dessuten benyttet feil tallgrunnlag ved evaluering av IKT-utstyr, ved at i overkant av en million kroner er lagt til for bestilling, klargjøring og levering av utstyr i iTets tilbud. Dette er erkjent. Endelig er Ateas implementeringskostnad for bredbåndslinjer feilaktig evaluert med kroner null, mens det ut fra tilbudet skulle ha vært evaluert med 100 000 kroner. Ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng for negativ kontraktsinteresse Som grunnlag for negativ kontraktsinteresse er anført at tilbudet til Evry skulle ha vært avvist, subsidiært at avvikene og forbeholdene i både Evrys og Ateas tilbud skulle ha vært prissatt. Bodø kommune har dessuten foretatt en evaluering av tilbudene i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesretten. Videre har kommunen urettmessig endret skjønnsutøvelse ved tildelingsbeslutning nr. 2 hva gjelder volumjustering av infrastruktur, evaluering av pris på IKT-utstyr for fire år og inkludering av IKT-utstyr i evaluering av driftspris. Priser på IKT-utstyr er ulovlig vektet og det er benyttet feil priser på bestilling, klargjøring og levering av utstyr.

Det er gjort feil ved evaluering av kvalitet og kostnad på implementering og kryptering av bredbåndslinjer. Kommunen har i tillegg brutt forhandlingsforbudet i FOA 2006 § 21-1 første ledd. I korrespondanse i 2016 og 2017 har kommunens egen advokat uttalt at det foregikk forhandlinger og at kontrakt ikke var ferdigstilt. Kommunens etterfølgende avvikende og innbyrdes motstridende forklaringer må det ses bort i fra. Dokumentet på 600 sider som er omtalt som kontrakten avviker fra Ateas fullstendige tilbud. iTet hadde ikke inngitt tilbud hvis de hadde visst om de feil kommunen gjorde. Dermed foreligger årsakssammenheng med negativ kontraktsinteresse.

Økonomisk tap For utmåling av erstatning for positiv kontraktsinteresse vises til rapport fra KPMG og vitneforklaring fra statsautorisert revisor Remi Selsbakk. KPMGs estimat på 106 millioner kroner er realistisk og beskjedent, og viser at 90 millioner som tilkjent av tingretten ikke er for mye. Tapsberegningen er foretatt på det gode erfaringsgrunnlaget iTet hadde ved å være mangeårig leverandør til Bodø kommune. Det faktiske forløpet må legges til grunn. Det skal ikke gjøres fradrag for inntekter fra Bodø kommune i 2016 og 2017, og Braathes rentekostnader er dokumentert. Braathe har overholdt tapsbegrensningsplikten. Når det gjelder negativ kontraktsinteresse, vises det til dokumenterte fakturaer og fremlagt timeregnskap i forbindelse med anbudet. Det er lagt ned slik påstand: «1. Anken forkastes. 2.

Braathe AS tilkjennes sakskostnader.» Lagmannsretten har kommet til at det er grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse, men med et lavere beløp enn tingretten utmålte, og bemerker: Hva saken gjelder Saken gjelder en «begrenset anbudskonkurranse», som i FOA 2006 § 4-2 bokstav b er definert som «anskaffelsesprosedyre som bare tillater de leverandører som er invitert av oppdragsgiver til å gi tilbud, men som ikke tillater forhandling». Konkurransen gjaldt inngåelse av «rammeavtale», som i samme paragraf bokstav f er definert som «avtale inngått mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører som har til formål å fastsette vilkårene for de kontrakter som skal tildeles i løpet av en gitt periode, særlig med hensyn til pris og eventuelt planlagte mengder». Braathe har anført en rekke feil ved anbudskonkurransen som grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse.

Den anførte feilen som er viet størst oppmerksomhet mellom partene både forut for og under domstolsbehandlingen i ting- og lagmannsretten, og som av Braathes partsrepresentant Hans Nilsen ble omtalt som «den katastrofale feilen», er at Ateas tilbud ikke ble avvist fra konkurransen til tross for at det ikke var vedlagt nettoprisliste på kontorutstyr og infrastruktur i henhold til konkurransegrunnlaget vedlegg 07.1 punkt 3.1.1. Partene er enige om at nettoprisliste verken ble vedlagt Ateas tilbud eller fremlagt senere. De er imidlertid uenige om den faktiske og rettslige betydningen av dette. Lagmannsretten behandler dette påstandsgrunnlaget først. Nærmere om pris på kontorutstyr og infrastruktur Som nevnt innledningsvis fremgikk det av tildelingskriteriene at «totalkostnad» skulle vektes med 40 %, mens «kvalitet på leveransen» skulle vektes med 60 %. Totalkostnad omfattet «kjøp av kontorutstyr og infrastruktur», 35 % vekt, «implementeringsprosjektet», 5 % vekt, og «driftskostnader i hele perioden», 60 % vekt.

Konkurransegrunnlaget vedlegg 07.1 «Samlet pris og prisbestemmelser» inneholdt prisbestemmelsene og prisskjemaene som skulle benyttes i konkurransen. For kjøp av kontorutstyr og infrastruktur var det valgt en metodikk hvor leverandørene skulle konkurrere på pris på noen utvalgte produkter, i saken omtalt som «kjernesortiment» og «handlekurven». I prisskjemaet skulle det tilbys pris på syv utvalgte IKT hardware-produkter: stasjonær pc, liten bærbar pc, stor bærbar pc, nettbrett iOS, surface Pro, skjermer og skrivere. Antall pr. år var oppgitt i skjemaet. I tillegg skulle det tilbys pris på fire

infrastrukturprodukter: servere, to typer switcher og trådløse aksesspunkter. Estimert årlig volum var oppgitt i skjemaet. I konkurransegrunnlaget vedlegg 01.3 var det gitt nærmere krav til produktene som det skulle konkurreres om pris på. Metodikken var altså at det skulle konkurreres på enhetspriser i et kjernesortiment. Det skulle verken konkurreres direkte på påslagsprosent eller priser på annet eller fremtidig sortiment. Det er opplyst at kjøp av IKT-utstyr var den eneste av ytelsene under kontrakten som ikke var prissatt ved fremtidige kjøp. Årsaken skal ha vært at det ikke var mulig på anskaffelsestidspunktet å forutse hvilket utstyr som ville bli kjøpt i fremtiden, dels fordi det ennå ikke fantes og dels fordi kommunens behov ikke var avklart. Prismekanismen for IKT-utstyr var angitt slik i konkurransegrunnlaget vedlegg 07.1 punkt 3.1.1: «Krav til utstyr som skal prises i Vedlegg 07.2 finnes i Vedlegg 01.3 Krav til utstyr for kontor og infrastruktur. Krav til datakommunikasjon som skal prises i Vedlegg 07.2 finnes i Vedlegg 01.4 Krav til datakommunikasjon og internett. Pris baseres på tilbudte priser i tilbudsdokumentet.

Øvrig sortiment/sidesortiment, som det ikke spesifikt er gitt tilbudspris på, skal holde tilsvarende avanse/fortjenestenivå som leverandøren har kalkulert inn i sine priser gitt i tilbudet. Dette skal også gjelde ved endring av modell og kjøper kan kreve innsyn i gjeldende nettoprisliste. Komplett prisliste med gjeldene nettopriser skal legges ved tilbudet i vedlegg. Dersom ikke annet er avtalt, er prisen fast og eksklusiv merverdiavgift, men inkluderer emballasje, toll, skatter, frakt og andre avgifter.» Prissettingen er ytterligere beskrevet i punkt 2, hvor andre og tredje avsnitt lyder: «Pris skal fylles ut slik de framstår med produktvalg og angitt volum. Fraktomkostninger skal være inklusiv i enhetspris. Volumet er ikke bindende for oppdragsgiver.

Mangelfull prissetting eller utforming av tilbud som kan skape tvil om sammenligningsgrunnlag vil ikke bli evaluert og dermed medføre avvisning.» Av konkurransegrunnlaget del I punkt 3.2 fremgår at kommunen «forbeholder seg retten til å gi tilleggsopplysninger til konkurransegrunnlaget», og at «[s]pørsmål til konkurransegrunnlaget mottas til og med 31.08.2015.» Under anbudskonkurransen innkom spørsmål til bestemmelsen i vedlegg 07.1 punkt 3.1.1, spørsmål 51, som lyder slik: «Viser til vedlegg 07.1 Samlet pris og prisbestemmelser. I punkt 3.1.1 Prissetting, er det etterspurt «Komplett prisliste med gjeldene nettopriser skal legges ved tilbudet i vedlegg.» Nettopris tolker vi til å være tilbyders pris som oppnås til produsenten på de gitte produkter som er etterspurt. Alle produsenter har ikke en tilgjengelig prisliste og dermed tolker tilbyder at vedlegget skal være en bekreftelse på tilbyders nettopriser fra produsent. Ut i fra dette vedlegget vil oppdragsgiver se tilbyders nettopris fra produsent og vil dermed se påslagsprosenten som vil holdes fast i kontraktens levetid og gjelde for alle produkter.

Definisjon av Nettopris = Pris fra produsent inkludert frakt fram til sluttbruker. Dette vil sikre at punkt 3.1.2 og 3.1.3 er over prøvbar [sic]. Har tilbyder tolket dette korrekt? I motsatt fall ber vi om punktet utdypes og en nærmere definisjon av nettopris beskrives.» Kommunen svarte som følger: «Tilbyder bes levere nettoprisliste eller annen dokumentasjon som gjør oppdragsgiver i stand til å vurdere om prissetting underveis i kontraktsperioden er i hh til betingelser gitt i anbudet. Det understrekes igjen, og som tidligere redegjort for, at uttak av andre produkter ‘tilsvarende produkter eller beslektede’ som ikke er konkurrert på skal følge samme avansepåslag i prissettingen som de produkter som er konkurrert på.» I sitt tilbud fylte Atea inn tilbudt produkt på hver av de syv spesifiserte kategoriene av kontorutstyr, og oppga enhetspriser for hvert etterspurt volum. I «Leverandørens svar til utstyr for kontor og infrastruktur», vedlegg 02.6, fremgår følgende krav i punkt 2.2.4.1:

«Leverandøren skal tilrettelegge for hensiktsmessige leveringsrutiner, slik at f.eks. ordre samles opp i løpet av en arbeidsuke og pakkes felles slik at det både spares fraktkostnader og arbeid i Kundens mottaksapparat.» På spørsmål om dette er oppfylt svarte Atea «ja», og ga følgende beskrivelse: «Krav er lest og godtatt. Leverandøren kan tilby leveringsrutiner etter Kundens ønsker. Våre bestillingssystemer tar hensyn til om Kunden ønsker delleveranse eller samlet forsendelse. Utover dette tilbyr Leverandøren fraktfri leveranse.» I motsetning til iTet og Evry, la ikke Atea nettoprisliste ved sitt tilbud. Som det fremgår foran, besluttet kommunen 4. november 2015 å tildele Atea kontrakten, men annullerte deretter beslutningen. Før ny tildelingsbeslutning ble truffet 2. desember 2015, var det korrespondanse mellom iTet, kommunen og Atea om nettoprisliste.

I e-post 12. november 2015 skrev iTet til kommunen: «Kan ikke se å ha mottatt nettoprislisten som skulle vært vedlagt besvarelsen til Atea (dette er jo BK tjent med å ha for etterprøving av avtalt avanse i en evt avtale).» Kommunen på sin side sendte 18. november 2015 slik e-post til Atea v/Svein Lasse Moe: «I vedlegg 07.1 etterspørres nettoprisliste lagt ved tilbudet. Denne har vi ikke mottatt. Vennligst oversend gjeldende prisliste per 28.09.2015. Vil gjerne også ha informasjon om det foreligger opplysninger i tilbudsdokumentet hvor avansenivået på tilbudet produkter kommer fram. (ref. matrise fane 1. priser kontorutstyr og infrastruktur.) Ber om svar snarest mulig og takker på forhånd.» Det er ikke fremlagt svar fra Atea på kommunens e-post. Lagmannsretten oppfatter at dette skyldes at det ikke ble mottatt noe svar, i hvert fall ikke skriftlig. E-posten viser at kommunen var klar over at Atea ikke hadde levert nettoprisliste, og at kommunen etterspurte listen. Av e-post 9. desember 2015 fra kommunen til iTet v/Hans Albert Nilsen fremgår: «Atea har ikke levert nettoprisliste.

Det har heller ikke iTet og Evry gjort slik tekst etterspør, en komplett nettoprisliste inkl. sidesortiment. [...] Etterspørselen av nettoprisliste er rettet mot kontakt forvaltning og vil bli en del av kontraktdokumentet. Den komplette nettoprislisten er således ikke en del av tildelingskriteriet pris i konkurransen. Oppdragsgiver vurderer derfor ikke at manglende komplett nettoprisliste i tilbudsbesvarelsen vil få noen konsekvenser for tilbyder da utgangspunkt for fastsetting av avanse/fortjenestenivå er spesifikke tilbudte priser i tilbudet. Kontraktspart må ved inngåelse av kontrakt levere komplette nettoprisliste som var gjeldende ved anbudsfristdato. Denne blir som nevnt en del av kontraktdokumentet.» Kontrakt mellom Bodø kommune og Atea ble signert 3. januar 2017, uten at nettoprisliste var fremlagt, jf. e- post 15. september 2017 fra kommunen til Atea v/Dag Frølich: «Vi er nødt til å nedfelle skriftlig, og iht til avtale, hvilken kalkyle som er grunnleggende i forbindelse med prissettingen av de produktene vi kjøpe hos dere.

Det er stort trykk fra itet om krav om innsyn i diverse dokumenter og prismatrisen som Atea aldri leverte er et sentralt igjenvendende punkt. Vi har drøftet problemstillingen tidligere. Det har endt opp med en forsikring fra dere om at prisene er kalkulert iht avtale. Det er ingen grunn til ikke å tro på det, men det blir liksom litt ‘tynt’ å fortelle omverdenen hvordan denne delen av kontrakten driftes. Så ... vi er nødt å få produsert et slikt dokument så snart som mulig. Ber dere komme et forslag [sic].» I e-post 19. februar 2018 fra kommunen v/Roger Fredriksen til kommunens daværende advokater i DLA Piper fremgår uttrykkelig at Atea ikke har noen nettoprisliste fra tilbudstidspunktet: «Nettoprisliste finnes ikke, og ifølge Atea AS er det umulig å levere en slik.»

Produsenten Lenovo v/Lars Angeltveit har i e-post 24. februar 2020 til Braathe v/Yngve Sjøvik bekreftet å ha gitt «samme priser og betingelser til alle i denne anbudsbesvarelsen». Atea v/Magnus Ødegaard imidlertid har i ettertid, i e-post 25. mars 2020, gitt en uttalelse til kommunen om Ateas prisberegning. Uttalelsen er gitt i forbindelse med forespørsel fra KOFA til kommunen om opplysninger om pris som Atea «ga i tilbudet fra 2015 på tre Lonovo-produkter for dermed å finne frem til Ateas påslagsprosent». Av uttalelsen fremgår: «I anmodningen antas det at Atea har tilbudt en negativ påslagsprosent, og at påslagsprosenten senere er oppjustert. Disse antakelsene er feil. Atea har i dag bekreftet at samme påslagsprosent som beregnet i tilbudet fra 2015, også er benyttet i denne rammeavtalen fra den ble signert i januar 2017. Atea har i tillegg bekreftet at denne påslagsprosenten er positiv. [...] Atea har ikke brukt prisene fra Lenovo fra september 2015 for å beregne kostnadene ved inngivelse av dets pristilbud på disse tre produktene.

Atea gjorde en helhetlig vurdering av kostnader ved leveransen planlagt for hele den aktuelle rammeavtaleperioden og kom frem til en teoretisk kostnadskalkyle på produktene på innkjøpstidspunktet (etter kontraktsinngåelse). Denne kostnadskalkulen fra 2015 er dessverre udokumentert, og Atea kan ikke fremlegge den nøyaktige utregningen i dag. Prisen på de tre produktene ble kalkulert i Atea i 2015 etter en helhetsvurdering som forklart nedenfor: [sladdet] Ettersom Bodø kommune og iTet havnet i en rettslig disputt etter tilbudene ble innlevert, ble rammeavtalen med Atea først signert 3. januar 2017. Denne forsinkelsen medførte også at innkjøpene av ovennevnte produkter og modeller aldri ble gjennomført. Påslagsprosenten fra 2015 forble derfor teoretisk. Påslagsprosenten vil altså ikke bli nærmere dokumentert gjennom fremleggelse av enhetsprisene på de tre produktene.» Det er ellers opplyst fra kommunen at Bodø kommune og Atea på et tidspunkt inngikk muntlig avtale om påslagsprosent på kontorutstyr og infrastruktur.

Rettslige utgangspunkter Av konkurransegrunnlaget punkt 1, informasjon om anskaffelsen, fremgår: «Denne anskaffelsesprosess omfattes av lov om offentlige anskaffelser senest ajourført 30. juni 2006 nr. 41 (LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) av 7. april 2006, og endret ved forskrift 24. november 2006. Konkurransen gjennomføres jfr. FOA, del III, § 14-1 (1).» Av punkt 1.2 fremgår videre at forskriften del I og III gjelder for anskaffelsen, altså de alminnelige bestemmelsene og bestemmelsene for anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Den 1. juli 2017 trådte ny lov og forskrift i kraft, og fra samme tidspunkt ble det gamle regelverket opphevet. Partene er imidlertid enige om, og lagmannsretten legger uansett til grunn, at det likevel er lov om offentlige anskaffelser (LOA) 1999 og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) 2006 som kommer til anvendelse. Dette følger av en egen forskrift om overgangsregler § 1 og den nye forskriften § 32-2 første ledd, som samlet innebærer at det nye regelverket kun gjelder for anskaffelser som er kunngjort etter ikrafttredelsen.

I foreliggende sak ble anskaffelsen kunngjort 22. mai 2015, altså før ikrafttredelsen. Braathe krever erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket. Av LOA 1999 § 11 følger: «Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.» Det fremgår av bestemmelsen at det må foreligge «brudd» på lov eller forskrift, et «tap», og at tapet må være en «følge av» bruddet. Dette gjenspeiler de alminnelige vilkårene for erstatning: ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap. Partene er enige om at ikke ethvert brudd på lov eller forskrift gir krav på erstatning; det må foreligge et «tilstrekkelig kvalifisert» brudd. Dette gjelder både for erstatning for positiv og negativ kontraktsinteresse. Lagmannsretten er enig i dette og viser til HR-2019-1801-A (Fosen-linjen) avsnitt 76 og 77:

«Blant annet ut fra effektivitetsprinsippet har EU- og EFTA-domstolen også oppstilt minstekrav til erstatningsregler ved statens brudd på de EØS-rettslige forpliktelsene, se EU-domstolens dom i de forente sakene C-6/90 og C-9/90 Francovich avsnittene 32-33. Det å etterleve anskaffelsesreglene er en del av statenes EØS-rettslige forpliktelser. Dette tilsier at kravene som gjelder for statens ansvar ved brudd på fellesskapsreglene generelt, også gjelder for brudd på anskaffelsesreglene.

Slik forstår jeg Fosen II [E-7/18] avsnitt 117: ‘Ifølge prinsippet om statlig erstatningsansvar kan imidlertid en EØS-stat holdes ansvarlig for brudd på sine EØS-rettslige forpliktelser når tre vilkår er oppfylt: for det første må den overtrådte rettsregel ha til formål å gi enkeltpersoner og økonomiske aktører rettigheter; for det andre må bruddet være tilstrekkelig kvalifisert; og for det tredje må det være en direkte årsakssammenheng mellom bruddet på statens forpliktelse og den skadelidtes tap.’ Det er ikke tvilsomt at de anbudsrettslige reglene som er aktuelle i denne saken, er rettsregler som har ‘til formål å gi økonomiske aktører ... rettigheter’. Spørsmålet her er om det foreligger brudd på regelverket, om bruddet i så fall er tilstrekkelig kvalifisert – og for så vidt gjelder kravet om erstatning for tilbudskostnader – om det er årsakssammenheng til et tap. [...]» Av dommen avsnitt 114 fremgår at ansvarsnormen gjelder både for positiv og negativ kontraktsinteresse.

Av dommen avsnitt 121 med videre henvisninger følger at hvorvidt et brudd er «tilstrekkelig kvalifisert» avhenger av flere momenter, blant annet hvor klar og presis den tilsidesatte bestemmelsen er og om overtredelsen er begått forsettlig eller uaktsomt. Partene er enige om at brudd på avvisningsplikt som hovedregel er å anse som et tilstrekkelig kvalifisert brudd, men er uenige om hovedregelens anvendelse i foreliggende tilfelle, se nærmere nedenfor. LOA 1999 § 5 angir «grunnleggende krav» ved enhver offentlig anskaffelse: «Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag objektive og ikke- diskriminerende kriterier.

Oppdragsgiver skal ikke 1. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet, 2. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller 3. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse.» De grunnleggende kravene gjenspeiles i FOA 2006 § 3-1, men lagmannsretten vil konsentrere seg om lovbestemmelsen. Lovbestemmelsen står relativt sentralt både i Braathes prosessopplegg og i lagmannsrettens vurdering, se nærmere nedenfor. Ved avgjørelsen av hva som er etterspurt i anskaffelsesdokumentene, og hva som er tilbudt i tilbudene, skal det legges til grunn et objektivt tolkningsprinsipp. Det vises til Rt-2012-1729 (Mika) avsnitt 58: «[...] Ved anbud, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold.

For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget – som danner basis for den senere kontrakten – være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunkt gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. Er det – til tross for enkelte uklare punkter – etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette.» Videre følger av avsnitt 66–67: «Endelig viser jeg til Rt-2010-961, der Høyesterett i avsnitt 44 uttaler følgende om tolkning av entreprisekontrakter:

‘Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier. Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.’ I tilknytning til det siterte finner jeg grunn til særlig å presisere at når det nærmere innhold i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.» I tillegg vises det til HR-2022-1964-A avsnitt 51: «Ved tolkningen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden.

For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på.» Lagmannsretten bemerker at selv om avgjørelsene gjelder andre kontraktstyper enn vår sak, er uttalelsene generelle. Lagmannsretten tar også med at prinsippet om objektiv tolkning etter omstendighetene kan suppleres av uklarhetsregelen og presumsjonsprinsippet. Om disse er det uttalt i Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, Juridika, punkt 81.5: «Uklarhetsregelen innebærer at tilbudet skal tolkes mot den som har hatt oppfordring til å uttale seg klarere, nemlig for tilbudets vedkommende leverandøren. En uklarhet med hensyn til om det foreligger et avvik skal etter denne tolkningsregelen dermed å gi leverandørens disfavør, dvs. at det tolkningsalternativet som innebærer et avvik skal legges til grunn. Presumsjonsprinsippet går i denne sammenheng ut på at et tilbud presumeres å være i samsvar med konkurransegrunnlaget.

Dersom det er uklart hvordan tilbudet skal forstås med hensyn til om det foreligger et avvik eller forbehold, vil presumsjonsprinsippet dermed tale for at tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget. Presumsjonsprinsippet og uklarhetsregelen er dermed to tolkningsprinsipper som trekker i hver sin retning ved vurderingen av om det foreligger et avvik eller forbehold. [...] Disse hensynene og ovenfor nevnte praksis tilsier at presumsjonsprinsippet kun har en begrenset plass som tolkningsmoment ved vurderingen av om det foreligger et avvik. Det antas at presumsjonsprinsippet vil ha betydning først og fremst dersom det er stor sannsynlighet for at leverandøren ikke har ment å fravike konkurransegrunnlagets krav eller der tilbudet er taust om hvorvidt et krav er oppfylt eller ikke.» For positiv kontraktsinteresse kreves at tilbyder må påvise klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten hadde gått til tilbyderen om feilen tenkes borte, jf. Rt-2001-1062 (Nucleus).

For negativ kontraktsinteresse kreves derimot sannsynlighetsovervekt for at tilbyderen ikke hadde inngitt tilbudet hvis tilbyder hadde visst om feilen oppdragsgiveren har gjort, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 131. Avvisningsplikt som følge av manglende nettoprisliste Partene er enige om at det følger av konkurransegrunnlaget vedlegg 07.1 punkt 3.1.1 at tilbyderne skulle legge nettoprisliste på kontorutstyr og infrastruktur ved sitt tilbud. De er også enige om at Atea ikke vedla slik liste og at dette i det minste utgjør en ufullstendighet ved Ateas tilbud. Lagmannsretten vurderer først om manglende nettoprisliste innebærer avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 første ledd. Forskriftens § 20-13 første ledd bokstav d, e og f lyder slik: «Et tilbud skal avvises når: [...] d. det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, e. det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller

konkurransegrunnlaget, eller f. det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.» Det er ikke anført at manglende nettoprisliste utgjør avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, og lagmannsretten går ikke nærmere inn på FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav e. Lagmannsretten er videre enig med KOFA i at manglende nettoprisliste på tilbudstidspunktet ikke medførte relativ bedømmelsestvil i henhold til forskriften § 20-13 første ledd bokstav f. Det vises til KOFA sak 2016/18 [KOFA-2016-18]1 avsnitt 60-63: «At det skulle leveres en nettoprisliste sammen med tilbudet, fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 3.1.1. Det er enighet om at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt en slik liste. Tilbudet inneholdt således en ufullstendighet på dette punkt. Spørsmålet er om ufullstendigheten er av en slik karakter at det ga innklagede plikt til å avvise tilbudet.

En slik plikt har oppdragsgiver som nevnt blant annet der ufullstendigheten ‘kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene’, jf. § 20-13

(1) bokstav f. Det avgjørende er om ufullstendigheten har hatt betydning for rangeringen av tilbudene, jf. klagenemndas sak 2015/133 [KOFA-2015-133]1 avsnitt

(22) med videre henvisninger. Pris på kontorutstyr var i det foreliggende tilfellet et av tre underkriterier til tildelingskriteriet ‘Totalkostnad’. Evalueringen av underkriteriet skulle skje ut fra tilbydernes priser på et angitt kjernesortiment. Poenget med nettoprislisten var ifølge konkurransegrunnlaget å gjøre innklagede i stand til å kontrollere om prisene på det øvrige sortimentet holdt samme fortjenestenivå som kjernesortimentet.

Nettoprislisten hadde således ingen betydning for vurderingen av tilbudene, jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav f.» De siterte avsnittene fra sak 2016/18 [KOFA-2016-18]1 synes å være i overensstemmelse med KOFA sak 2010/323 [KOFA-2010-323]1 avsnitt 59, hvor det er uttalt: «Klagenemnda har i sin tidligere praksis uttalt at det skal være en lav terskel for når en mangel ved et tilbud ‘kan medføre tvil’ om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, [...] Nemnda har likevel lagt til grunn at det ‘kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene’, jf. klagenemndas saker 2009/281 (KOFA-2009-281) premiss

(22) og 2010/94 (KOFA-2010-94) premiss (25).» Som det fremgår foran, ble det konkurrert på tilbudspris på et kjernesortiment. Evaluering av tilbudene basert på tilbudsprisene på kjernesortimentet var ikke avhengig av at det forelå nettoprislister. Lagmannsretten understreker samtidig at dette kun innebærer at det ikke foreligger relativ bedømmelsestvil i henhold til forskriften § 20-13 første ledd bokstav f. Dette utelukker ikke at LOA 1999 § 5 kan gi grunnlag for avvisningsplikt, noe lagmannsretten kommer tilbake til. Braathe har også anført at manglende nettoprisliste utgjør et forbehold mot kontraktsvilkårene. Bodø kommune anfører på sin side at Ateas tilbud ikke inneholdt andre forbehold enn knyttet til støtteverktøy, og at det at Atea ikke foreslo noen annen prismekanisme enn den som var angitt i vedlegg 07.1 punkt 3.1.1 tredje avsnitt, underbygger at det ikke var tatt forbehold mot prisbestemmelsen. I NOU 2014:4 punkt 25.4.5.1 er det presisert at regelverket «inneholder ingen definisjon av hva som menes med forbehold og avvik.

Utgangspunktet må imidlertid være at et forbehold eller avvik foreligger der leverandørens tilbud på et eller flere punkter atskiller seg fra det som fremgår av konkurransegrunnlaget.» Konkurransegrunnlaget del I punkt 4.6 og 5.3 har nærmere bestemmelser om avvik og forbehold, herunder følger det av punkt 5.3 første og tredje avsnitt: «Alle avvik fra Konkurransegrunnlaget skal være presise, entydige og klart fremgå av tilbudet slik at Oppdragsgiver kan vurdere disse uten kontakt med Leverandøren, jf. FOA § 20-3. [...]

Eventuelle forbehold til kontraktsvilkårene skal spesifiseres i eget dokument som angitt nedenfor. Kontraktsforbehold som fremgår andre steder i tilbudet, men som ikke er spesifisert i dette dokumentet, kan ikke gjøres gjeldende av Leverandøren og vil bli sett bort fra ved evaluering av tilbudene.» Det følger altså av konkurransegrunnlaget at avvik og forbehold skulle fremgå uttrykkelig og av bestemte vedlegg. Tilsvarende fremgår det av FOA 2006 § 20-3 at avvik «skal fremgå klart av tilbudet», og være «presist og entydig beskrevet». Videre skulle forbehold inntas i bilag 2, «Leverandørens løsningsspesifikasjon», vedlegg 02.5, «Leverandørens reservasjoner». I Ateas tilbud var det i vedlegg 02.5 inntatt ett forbehold: «Selve støtteverktøyet Leverandørens eiendom». Det fremgår ingen andre forbehold her eller i bilag 8, «Endringer i generell avtaletekst», i vedlegg 02.1 punkt 6.0 «Forespurte tjenester som ikke vil bli levert av leverandør» eller i vedlegg 02.2 punkt 1 «Reservasjoner til Statement of work bilag 1».

Det må likevel være realitetene som er avgjørende, altså om leverandørens tilbud etter sitt innhold atskiller seg fra konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten er i den forbindelse enig i følgende uttalelse i LF-2013-14272: «Et ellers klart forbehold kan ikke bortfortolkes under henvisning til prosedyrereglenes formkrav». Tilsvarende er fremholdt i Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, Juridika, punkt 81.3: «Det er ikke uvanlig at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget angir at avvik og forbehold skal angis i tilbudsbrevet for at de skal ha gyldighet. Til tross for en slik klausul, vil formuleringer andre steder i tilbudet som utvilsom er å anse som et forbehold eller et avvik, måtte forstås som reelle avvik fra eller forbehold til konkurransegrunnlaget, slik klagenemndas sak 2009/243 [KOFA-2009-243]1 (Skanska) premiss 55 flg.

En slik klausul vil derimot kunne medføre at dersom det er tvil om hvorvidt en bemerkning et annet sted i tilbudet skal forstås som et forbehold eller et avvik, kan oppdragsgiver henholde seg til at forbeholdet ikke er anført i tilbudsbrevet, og tolke formuleringen dit hen at det ikke er et forbehold eller et avvik. I så fall vil leverandøren ikke i ettertid kunne påberope seg avviket eller forbeholdet.» Lagmannsretten tolker vedlegg 07.1 punkt 3.1.1 slik at ordet «nettopriser» henviser til faktiske, reelle innkjøpspriser fra produsent, tillagt frakt, emballasje, toll, skatter og andre avgifter. At prisbestemmelsen bygger på reelle innkjøpspriser, støttes av en naturlig språklig forståelse av ordene «pris» og «nettopris» anvendt i et anbud. Det støttes også av ordet «gjeldende» nettoprisliste, idet noe som «gjelder» er noe annet enn tenkte, teoretiske og fremtidige størrelser. Lagmannsretten anser ordlyden som klar og utvetydig. Videre er dette en nærliggende forståelse av ordlyden fordi den forutsetter at det finnes og vil finnes «nettoprisliste» både på kjernesortiment og fremtidig sidesortiment.

Den forutsetter også at kommunen kan bruke nettoprisliste til å kontrollere at sidesortiment holder tilsvarende avanse som leverandør har kalkulert inn i sine priser i tilbudet. Dette igjen forutsetter at nettoprislisten inneholder reelle utgifter, slik at tilbudspris minus nettopris er lik leverandørens avanse. Enn videre ble det som nevnt foran stilt spørsmål til prisbestemmelsen underveis i konkurransen, jf. spørsmål 51, som sitert foran. I spørsmålet ble det satt likhetstegn mellom nettopris og «pris fra produsent inkludert frakt fram til sluttbruker». Dette ble ikke korrigert i kommunens svar på spørsmålet. Med «pris fra produsent» forstås mest naturlig reell innkjøpspris. I svaret ble kommunens mulighet til «å vurdere om prissetting underveis i kontraktsperioden er i hh til betingelser gitt i anbudet», understreket. I sine to avgjørelser i sakskomplekset mellom Braathe og Bodø kommune har KOFA gitt ulike uttalelser om prisbestemmelsen som kontrollmekanisme.

I sak 2016/18 [KOFA-2016-18 avsnitt 64]1 er det uttalt: «At prislisten ikke ble levert, hindrer ikke innklagede i å kontrollere om prisene for det øvrige sortimentet holder samme fortjenestenivå ved kontraktsoppfølgingen.» Uttalelsen er gitt 19. april 2016, og kan ha forutsatt enten at prislisten ble levert før kontraktsignering, eller at kontrakt ble inngått tidsnok til at kommunen kjøpte produkter fra kjernesortimentet og kunne kontrollere nettopris og fortjenestenivå på grunnlag av faktiske fakturaer. Ettertiden har vist at prislisten aldri ble levert og at kjernesortimentet i all hovedsak var utgått på dato da kjøp av IKT-utstyr fra Atea ble aktualisert. Uten prisliste eller fakturaer vil kontroll av fortjenestenivå på det øvrige sortimentet måtte baseres på leverandørens egen opplysning om kalkulert fortjenestenivå på kjernesortimentet. Av KOFA sak 2018/568 [KOFA-2018-568]1 avsnitt 116 fremgår:

«Klagenemnda bemerker at rammeavtalen heller ikke regulerer hvordan enhetsprisene på det tilbudet kjernesortimentet skulle danne grunnlaget for den bindende påslagsprosenten som skulle gjelde ved kjøp av øvrig utstyr. Prisskjemaet stengte ikke for at leverandørene kunne tilby forskjellige påslag på de forskjellige produktene i kjernesortimentet, og det var lagt opp til at det kunne tilbys kvantumsrabatter. Innklagede har ikke i forbindelse med klagesaksbehandlingen klart å redegjøre for hvordan man så for seg at påslagsprosenten skulle utledes av de tilbudte enhetsprisene, selv dersom tilbyderes nettopriser var kjent.» Lagmannsretten oppfatter, som KOFA, at det var enkelte svakheter ved prisbestemmelsen som kontrollmekanisme. Lagmannsretten er enig med KOFA i at prisskjemaet ikke stengte for at leverandørene kunne tilby forskjellige påslag på de ulike produktene i kjernesortimentet. Det var også lagt opp til at det kunne tilbys kvantumsrabatter. Både iTet og Evry oppga påslagsprosent på henholdsvis kontorutstyr og infrastruktur i sine tilbud.

Dette var ikke etterspurt, og det er ikke en ufullstendighet eller forbehold at Atea ikke gjorde det samme. Påslagsprosenten iTet og Evry oppga var «flat» og ikke produktavhengig. Dersom Atea tilbød forskjellige påslag på de ulike produktene i kjernesortimentet, ville prismekanismens kontrollfunksjon i høyden innebære kontroll med at avansen på sidesortimentet holdt samme gjennomsnittlige nivå som på kjernesortimentet, eventuelt samme nivå som produkter i kjernesortimentet som fremsto som sammenliknbare. Om kontrollmekanismen ikke var perfekt, innebar den imidlertid i det minste at det kunne føres en viss kontroll med at det ble benyttet reelle innkjøpspriser, og avansen. Slik lagmannsretten forstår Bodø kommune, er det også anført at nettoprisliste uansett ikke ga kommunen kontrollmulighet av avanse, idet enhetspriser var avhengig av volum og av hva som inngikk i «bunnlinjen» som kommunen skulle betale for av frakt, toll og avgifter. Lagmannsretten kan ikke se at volumspørsmål hindret kontroll. iTet tilbød på sin side enhetspriser uavhengig av volum.

Dette følger av at samme enhetspris per produkt er fylt inn i alle kolonner i prisskjemaet. Det er også forklart av Hans Nilsen, som opplyste at iTet ikke tilbød rabatter ved større innkjøp, verken på produkter eller frakt, fordi produsent ikke tilbød slike rabatter. Det er opplyst at produsentene iTet var i kontakt med, herunder Dell og Lenovo, var fullt klar over volumet som skulle anskaffes gjennom avtalen, og satte sine priser lavt med dette som bakgrunn. Lagmannsretten er ikke enig med kommunen i at fraktkostnader hindret kontroll selv om nettoprisliste var fremlagt. Som det fremgår foran følger det av vedlegg 07.1 punkt 3.1.1 og 3.2 at nettopriser og enhetspriser skulle omfatte frakt. iTet tok ingen forbehold mot dette og tilbød enhetspriser inkludert frakt. Frakt var inkludert i nettopris fra produsent. Dette bekreftes av fremlagte tilbud fra Dell til iTet, hvor leveringsadresse er «Bodø kommune». Lagmannsretten kan ikke se at kommunen hadde krevd, eller at iTet hadde tilbudt, at fraktkostnader skulle reduseres avhengig av volum.

Som det fremgår foran var det et krav til leverandøren om å «tilrettelegge» for hensiktsmessig leveringsrutiner og «f.eks.» spare fraktkostnader ved å samle opp ordrer, jf. vedlegg 02.6 punkt 2.2.4.1. Her svarte Atea at de tilbød fraktfri leveranse. Det var altså ikke et spørsmål om fraktkostnader for Atea. iTet svarte «Ja. iTet bekrefter» på dette punktet. Lagmannsretten er ikke enig med kommunen i at iTet her bekreftet lavere fraktkostnader ved større volum. Det fremgår klart og tydelig av prisskjemaet at samme enhetspris, inkludert frakt, ble tilbudt uavhengig av volum. Kommunens krav om å «tilrettelegge» for «f.eks.» å spare fraktkostnader er ikke et krav i vanlig forstand, og skaper ikke uklarhet om leverandørens tilbud. iTet ga en utfyllende beskrivelse av sitt tilbud på kontorutstyr og infrastruktur i tilbudets vedlegg 02.1, «Leverandørens spesifikasjon», punkt 9.3: «Vårt tilbud på kontorutstyr er basert på en fast påslagsprosent på vår netto innkjøpspris fra produsent. Denne er satt til 8.7 % + 154 kr pr enhet (for å dekke tjenestene beskrevet i Vedlegg 02.6 punkt 2.2.4.5) for PC, nettbrett, Surface.

Skjerm og skrivere har et påslag på 10,52 %. På infrastruktur er påslagsprosenten 17,65 % + 154 kr pr enhet (for å dekke tjenestene beskrevet i Vedlegg 02.6 punkt 2.2.4.5). Dette er svært kompetansekrevende utstyr, hvor iTet gjør store investeringer for å opprettholde kompetanse og nødvendig pris- og sertifiseringsnivå på dette området. Vi er kjent med at det i offentlige anbud gjøres forsøk på manipulering av innkjøpspriser slik at man i etterkant kan oppnå bedre margin. Dette tar iTet sterk avstand fra og vi opererer i hht. våre verdier og priser oppgitt fra produsent. iTet er for transparens og hilser velkommen kontroll av prissetting i hele kontraktsperioden.»

iTets enhetspriser besto altså av innkjøpspris, frakt, 154 kroner for bestilling, klargjøring og levering, og avanse. Dette fremgår tilstrekkelig klart av tilbudet til at lagmannsretten legger det til grunn. Kommunen har anført at det er uklart om de 154 kronene også omfattet frakt. Det er vist til konkurransegrunnlaget vedlegg 02.6 punkt 2.2.4.5. Hva som inngikk i «bestilling, klargjøring og levering av utstyr» er i utgangspunktet definert i konkurransegrunnlaget vedlegg 01.2 «Statement of work» punkt 8.0 hvor det fremgår: «Leverandørens ansvar gjelder levering av utstyr definert i Vedlegg 01.3 Leverandøren skal ha ansvar for: - Administrere web tjenestekatalogen med godkjent utstyr og tjenester som kan bestilles - Administrere bestillingsprosessen - Utføre bestillinger innenfor Bodø kommunes kontrakter - Koordinere og følge opp leverandører og kunder - Installasjon og montering/demontering - Installasjon innebærer at alt klientutstyr er klart til bruk i henhold til Kundens policy (basiskonfigurasjon).

Denne utvikles kontinuerlig i avtaleperioden. - Kassasjon/resirkulering - Returhåndtering og sikker destruksjon av lagringsmedier - Rapportering» Av vedlegg 02.6 punkt 2.2.4.5 fremgår: «Leverandøren skal tilby klargjøring, installasjon av utstyr og logistikktjenester som en helhetlig leveranse til Oppdragsgiver. Leverandøren skal ha ett klargjøringssenter og kunne ta ansvar for leveranse av utstyr i større utrullingsprosjekter. Med klargjørings og utrullingstjenester menes følgende tjenester levert av leverandøren: - Mottakskontroll og kontroll opp imot Oppdragsgivers bestilling - Avemballering - Tanking av image - Manuelle konfigurasjoner - Sampakking av utstyr - Logistikk (mellomlagring av oppdragsgivers utstyr og utkjøring)» Det er særlig under henvisning til ordet «utkjøring» kommunen har anført at de 154 kronene som iTet krevde betalt per enhet, også omfattet et fraktelement.

At kommunen selv hadde tatt inn ordet «utkjøring» i parentes under «logistikk» i punktet som nevnt, kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke i seg selv, og i strid med punkt 3.1.1 og 3.2 om å inkludere frakt i nettopriser, medføre at iTet skal anses for å ha medtatt frakt i de 154 kronene per enhet som de krevde betalt for «bestilling, klargjøring og levering». Lagmannsretten anser etter dette at prisbestemmelsens kontrollmekanisme var reell, og for alle tre tilbyderne ga god anledning til kontroll med at det ble benyttet reelle innkjøpspriser, og med avansen. Når Atea ikke leverte nettoprisliste, er imidlertid lagmannsretten enig med Braathe i at Atea unnslapp bindingen som lå i forholdet mellom netto innkjøpspriser på tilbudstidspunktet og tilbudt pris på kjernesortimentet. Dermed kunne kjernesortimentet prises til lavere priser, uten at det påvirket fremtidig avanse, noe som ga en stor konkurransefordel. Lagmannsretten minner her om at det skulle benyttes reelle innkjøpspriser. Det ligger i dette at det ikke var åpning for teoretiske innkjøpspriser.

Saken skiller seg etter lagmannsrettens oppfatning fra blant annet saksforholdet i KOFA sak 2016/71 [KOFA- 2016-71]1. Her fremgår at taktisk prising innenfor konkurransegrunnlagets forutsetninger er tillatt, se avsnitt 24, 27, 28 og 29:

«Prisskjemaet inneholdt 173 produkter (A-sortimentet) som tilbyderne skulle prise ved å angi innkjøpspris og påslagsprosent. Basert på prisene og påslagsprosentene som leverandørene fylte inn, regnet prisskjemaet ut en totalsum som utgjorde grunnlaget for sammenligningen av leverandørenes pris. [...] For et klart flertall av varelinjene oppgav valgte leverandør et påslag på enten minus 95 eller minus 98 prosent. For de resterende varelinjene oppgav valgte leverandør et påslag på mellom 472,7 og 1073,9 prosent. De mange varelinjene med negativ påslagsprosent fikk likevel lav vekt ved utregningen av den påslagsprosenten som skulle gjelde for alle produkter som falt utenfor A-sortimentet ettersom deres andel av totalsummen i prisskjemaet var beskjeden. Til gjengjeld fikk varelinjene med høy påslagsprosent stor vekt. På denne måten oppnådde valgte leverandør en beregnet påslagsprosent for alle produkter utenfor A-sortimentet på hele 212, mot 44 prosent for klager. Dette er åpenbart et utslag av taktisk prising fra valgte leverandørs side.

Prisskjemaet er imidlertid fylt ut slik konkurransegrunnlaget forutsetter, med angivelse av innkjøpspris og påslagsprosent på alle varer. På spørsmål fra en tilbyder om hvordan prisskjemaet skulle fylles ut, svarte innklagede også uttrykkelig at påslagsprosenten «kan være negativ eller positiv». Valgte leverandørs valg om å prise tilbudet på den nevnte måte, er således basert på informasjon som var tilgjengelig for alle tilbyderne. Konkurransegrunnlaget inneholdt videre ingen bestemmelser om at prisene skulle gjenspeile faktisk kostnader eller lignende. Det klare utgangspunktet er da at tilbyder står fritt til å prise taktisk, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2015/31 (KOFA 2015-31) premiss

(19) med videre henvisninger.» I vår sak dreier det seg ikke om taktisk prising, men om prising på annen måte enn forutsatt i konkurransegrunnlaget. For lagmannsretten er det nærliggende å betrakte utelatt nettoprisliste fra tilbudet som et forbehold mot prisbestemmelsen i vedlegg 07.1 punkt 3.1.1. Prisbestemmelsen forutsatte at det ble benyttet reelle innkjøpspriser, og at det ble fremlagt nettoprisliste slik at det kunne kontrolleres at reelle innkjøpspriser var benyttet og at leverandørens påslagsprosent på sidesortiment var den samme som på kjernesortimentet. Prisbestemmelsens kjerne er at sidesortiment «skal holde tilsvarende avanse/fortjenestenivå som leverandøren har kalkulert inn i sine priser gitt i tilbudet». Manglende nettoprisliste medførte ikke i seg selv at Atea motsatte seg tilsvarende avanse på sidesortiment som leverandøren har kalkulert inn i sine priser i tilbudet, eller at oppdragsgiver ikke kan gjøre prisbestemmelsen gjeldende overfor Atea. Manglende nettoprisliste medførte samtidig at prisbestemmelsens kontrollmekanisme de facto ble satt ut av spill.

Atea har dermed i handling motsatt seg, og forhindret, at kommunen fører slik kontroll som prisbestemmelsen forutsetter. Dette medførte igjen at Atea oppnådde mulighet til å inngi tilbudspriser uavhengig av reell innkjøpspris, og dermed oppnådde mulighet til å inngi lavere tilbudspriser uten at dette fikk konsekvenser for avansen på ikke prisede produkter. Et slikt forbehold vil være vesentlig, i og med at det medførte en risiko for konkurransefordel og konkurransevridning i Ateas favør. I den grad den positivrettslige bestemmelsen i FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav d likevel ikke er anvendelig på saksforholdet, oppstår spørsmålet om kommunen hadde avvisningsplikt som følge av brudd på grunnleggende krav i anskaffelsesretten, jf. likebehandlingsprinsippet i LOA 1999 § 5 første ledd og konkurranseprinsippet i § 5 andre ledd, som også anført av Braathe. Ordlyden i paragrafen er gjengitt foran. Allerede ved utarbeidelsen av LOA 1999 var det antatt at de grunnleggende kravene som etter hvert kom til uttrykk i § 5, kunne etablere selvstendige forpliktelser for oppdragsgiver.

For eksempel uttalte departementet i Ot.prp.nr.71 (1997–1998) s. 23-24: «Bestemmelsen angir enkelte grunnleggende krav som oppdragsgiver må oppfylle ved gjennomføringen av de ulike anskaffelsesprosedyrene, og som de mer detaljerte prosedyrereglene nedfelt i utvalgets forslag til forskrift er tuftet på og gir uttrykk for. [...] Det foreliggende lovforslaget får anvendelse for anskaffelser både over og under de terskelverdier som følger av direktivene nedfelt i EØS-avtalen. Samtidig er det ikke forslått noen begrensninger i

søksmålsadgangen for deres håndhevelsessystem og de sanksjoner som er nedfelt i lov om offentlige anskaffelser. Leverandørene kan derfor påberope seg brudd på de grunnleggende kravene overfor alle oppdragsgivere som er omfattet av regelverket og uansett anskaffelsens verdi. Selv om de plikter som foreslås nedfelt i bestemmelsen ikke innebærer særlig materielle endringer i forhold til gjeldende rettsprinsipper, og disse prinsipper også er sanksjonerbare, vil det faktum at prinsippene samles i en bestemmelse tydeliggjøre både de krav som stilles overfor oppdragsgiverene og de rettigheter leverandørene har.» Lagmannsretten viser også til omtalen i NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser punkt 10.1: «Anskaffelsesregelverket er fundert på visse grunnleggende prinsipper, de mest sentrale er likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Regelverkets detaljerte prosedyreregler bygger på disse prinsippene, og i enkelte prosedyreregler er prinsippene uttrykkelig gjentatt. Sammen med prosedyrereglene skal de grunnleggende prinsippene bidra til å realisere anskaffelsesregelverkets formål.

I norsk rett kommer prinsippene direkte til uttrykk i anskaffelsesloven § 5 og i anskaffelsesforskriften § 3-1, og til dels også i formålsbestemmelsen i anskaffelsesloven § 1. Anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper har imidlertid forskjellig opphav. Dels springer de ut av EØS-avtalens regler om ‘de fire friheter’ (kapittel 10.2), dels er de forankret i anskaffelsesdirektivene (kapittel 10.3), og dels har norsk lovgiver oppstilt ytterligere prinsipper som norske oppdragsgivere er forpliktet til å overholde (kapittel 10.4). De grunnleggende prinsippene har i hovedsak to funksjoner. For det første kan de danne selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører. Både EU-domstolen og Klagenemnda for offentlige anskaffelser har i en rekke saker utledet nærmere plikter og rettigheter fra prinsippene. Med dette må oppdragsgivere forholde seg ikke bare til anskaffelsesregelverkets detaljerte prosedyreregler, men også til ulovfestede plikter forankret i domstols- og klagenemndspraksis.

For det andre fungerer de grunnleggende prinsippene som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket. EU-domstolen og klagenemnda bruker de grunnleggende prinsippene aktivt ved tolkningen av henholdsvis anskaffelsesdirektivene og det norsk anskaffelsesregelverket. Ved tvil om hvordan en bestemmelse skal forstås, legges som utgangspunkt til grunn den løsning som støtte av de grunnleggende prinsippene. På denne måten har prinsippene fått en meget sentral plass i anskaffelsesretten, både på EU-nivå og på nasjonalt nivå.» I Gulbrandsen og Ekre, Karnov Lovkommentarer, anskaffelsesloven § 4, note 1, revidert 28. september 2021 er det, med henvisning til Rt-2007-983 avsnitt 82, og med gyldighet også under 1999-loven, fremholdt at «prinsippene [danner] selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører», noe som «innebærer at manglende overholdelse av de grunnleggende prinsippene vil representere et brudd på regelverket på lik linje med manglende overholdelse av konkrete prosedyreregler i forskriftene».

At de grunnleggende kravene kan etablere selvstendige forpliktelser for oppdragsgiver, har ikke bare støtte i lovens ordlyd, lovforarbeidene og rettspraksis, men også i KOFAs praksis. Et eksempel på at KOFA har statuert avvisningsplikt under henvisning til de grunnleggende kravene, er sak 2003/146 [KOFA-2003-146]1, hvor det fremgår: «[...] Spørsmålet er etter dette om det var tale om et materielt avvik som måtte føre til avvisning, eller om avvikene hadde ubetydelig effekt på den samlede anskaffelsens pris, kvalitet og levering, slik at man kunne se bort fra dem, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2003/219 (KOFA-2003-219) (Sykehuset i Vestfold). Det kan stilles spørsmål ved om §§ 15-10

(1) d), jf 15-6 er korrekt avvisningsgrunnlag for materielle avvik fra konkurransegrunnlaget. Uansett rammes dette av det bredere kravet til likebehandling i lovens § 5. [...] Klagenemnda er på denne bakgrunn av den oppfatning at det forelå et materielt avvik fra konkurransegrunnlaget, og at innklagede pliktet å avvise tilbudet fra Sanden Maskin AS ut fra plikten til likebehandling av leverandørene, jf. lovens § 5.» Tematikken er for øvrig omtalt slik i Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, Juridika, punkt 91.8.1: «Anskaffelsesforskriftens regler om avvisning på grunn av forhold ved tilbudet er ikke uttømmende. Det vil også foreligge avvisningsplikt i andre tilfeller dersom det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, og særlig kravet til likebehandling, å la tilbudet være med i konkurransen, jf. klagenemndas sak 2003/146 (Jan Inge Gjermundshaug).

De grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, og særlig kravet til likebehandling, er en selvstendig hjemmel for å avvise tilbud. Dette innebærer at et tilbud skal avvises dersom det vil være i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 å ta tilbudet i betraktning, uavhengig av om noen av avvisningsreglene fastsatt i anskaffelsesforskriften er anvendelige.» Etter lagmannsrettens syn gir dette en dekkende oppsummering av rettsregelen. På denne bakgrunn anser lagmannsretten at det er klart at avvisningsplikt kan følge direkte av de grunnleggende kravene til likebehandling og konkurranse. Det må på denne bakgrunn først vurderes om det foreligger brudd på de grunnleggende kravene. Kravet til likebehandling er nærmere beskrevet slik i NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser side 82: «Forholdene må legges til rette for at flest mulig av de potensielle leverandørene får anledning til å konkurrere om leveransen på samme grunnlag.

Leverandørene må gis likeverdige forutsetninger for å få sitt anbud antatt.» Om konkurranseprinsippet er uttalt i samme utredning side 116: «Et overordnet prinsipp er at offentlige anskaffelser skal skje på grunnlag av konkurranse, uten hensyn til hvilken anskaffelsesprosedyre som blir benyttet. Ved offentlige anskaffelser er det både ut fra samfunnsøkonomiske- og forretningsmessige hensyn, samt forvaltningsrettslige likhetsbetraktninger ønskelig at disse skjer etter konkurranse mellom potensielle leverandører.» Som det fremgår foran, er det lagmannsrettens oppfatning at Atea, ved ikke å levere nettoprisliste, unnslapp bindingen som lå i forholdet mellom netto innkjøpspriser på tilbudstidspunktet og tilbudt pris på kjernesortimentet. Dermed kunne kjernesortimentet prises til lavere priser, uten at det påvirket fremtidig avanse, noe som ga en stor konkurransefordel. Når Atea gjennom ikke å imøtekomme et tydelig krav i konkurransegrunnlaget har oppnådd en konkurransefordel, som øvrige tilbydere ikke har oppnådd som følge av lojal etterlevelse av konkurransegrunnlagets krav, er konkurransen forrykket.

Atea har skaffet seg en urettmessig konkurransefordel på bekostning av de øvrige leverandørene. Når Bodø kommune likevel ikke avviste tilbudet fra Atea, foreligger det derfor etter lagmannsrettens oppfatning brudd på både likebehandlings- og konkurranseprinsippet. Selv om lagmannsretten som tidligere nevnt er enig med KOFA i sak 2016/18 [KOFA-2016-18]1 i at manglende nettoprisliste ikke påvirket selve rangeringen av tilbudene i henhold til de oppgitte tildelingskriteriene, forutsatte likevel tildelingskriteriene at det var benyttet reelle innkjøpspriser på kontorutstyr og infrastruktur, noe nettoprislisten skulle dokumentere. Lagmannsretten finner en viss støtte for dette synspunktet i foran nevnte KOFA-sak 2018/568 [KOFA-2018- 568]1 mellom sakens parter. Her fremgår i avsnitt 114, 115 og 123: «Innklagede har overfor klagenemnda hevdet at nettoprislisten utelukkende er et kontrollverktøy, som letter arbeidet med kontraktsoppfølging, og at det ikke er avgjørende at valgte leverandør aldri leverte denne. Klagenemnda er ikke enig i dette.

Konkurransen er lagt opp slik at rammeavtalens kontraktsvilkår om pris for en vesentlig andel av produktene som skulle kjøpes i løpet av avtaleperioden, var regulert av en prismodell som forutsatte at tilbydernes nettopriser på tilbudstidspunktet var gjort kjent for oppdragsgiver. Valgte leverandør leverte aldri inn noen nettoprisliste. I rammeavtalen som ble inngått 3. januar 2017, besto dermed prisvilkårene av valgte leverandørs tilbudte enhetspriser på kjernesortimentet, samt uttalelsen i konkurransegrunnlaget om at tilsvarende avanse skulle være bindende for øvrige produkter. Det har senere vist seg at produktene i kjernesortimentet allerede ved kontraktsignering var utdaterte. Klagenemnda legger derfor til grunn at alle avrop på kontorutstyr har vært tildelt på grunnlag av prismodellen gjengitt i avsnitt 112 [som viser til konkurransegrunnlaget vedlegg 07.1 punkt 3.1.1]. [...] Innklagede har også innvendt at klagenemndas konklusjon er lite forenlig med klagenemndas avgjørelse i sak 2016/18. Klagenemnda er ikke enig i dette. I sak 2016/18 tok nemnda stilling til om tilbudet til valgte leverandør inneholdt avvik.

Dette kan ikke forstås slik at nemnda også tok stilling til avtalens prisvilkår mer generelt, eller konsekvensene av at nettoprislisten aldri ble innhentet for den

videre kontraktshåndhevelsen, jf. også kompetansebegrensningen i klagenemndsforskriften § 12 tredje ledd.» På noe tilsvarende vis er det lagmannsrettens oppfatning at manglende innlevering av nettoprisliste ikke er en ufullstendighet med betydning for rangeringen av tilbudene og muligens heller ikke er et forbehold mot kontraktsvilkårene, men at det like fullt er i strid med de grunnleggende kravene til likebehandling og konkurranse å ta i betraktning et tilbud uten nettoprisliste, med de følger dette har for avtalens prisvilkår mer generelt. Det var ikke mulig å prissette forholdet fremfor å avvise tilbudet. Ved spørsmål om avvisning som følge av manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav kan det foreligge avklaringsplikt for oppdragsgiver etter FOA 2006 § 21-1 andre eller tredje ledd. Bodø kommune har ikke anført at eventuelt brudd på avklaringsplikt var til hinder for avvisning av Ateas tilbud.

Lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette, utover å minne om at kommunen som nevnt foran etterlyste nettoprisliste i e-post til Atea 18. november 2015, slik at Atea var klar over at listen ikke var fremlagt for det tilfelle at dette skulle ha skyldtes en ren glipp fra selskapets side. Det er lagmannsrettens syn at manglende fremleggelse av nettoprisliste i henhold til konkurransegrunnlaget vedlegg 07.1 punkt 3.1.1 forut for kontraktsignering 3. januar 2017 innebar at Bodø kommune pliktet å avvise tilbudet fra Atea ut fra kravet til likebehandling og konkurranse i LOA 1999 § 5. Lagmannsretten mener videre at bruddet på avvisningsplikten er tilstrekkelig kvalifisert til at det foreligger ansvarsgrunnlag etter LOA 1999 § 11. At det her forelå et brudd på grunnleggende krav i LOA 1999 § 5 som medførte avvisningsplikt er ikke tvilsomt. Konsekvensen av Bodø kommunes feil er stor, i og med at kontrakt ble inngått med feil leverandør.

Idet partene er enige om at brudd på avvisningsplikt som hovedregel er et tilstrekkelig kvalifisert brudd til at det foreligger ansvarsgrunnlag, nøyer lagmannsretten seg for øvrig med å vurdere kommunens argumentasjon for at hovedregelen likevel ikke får anvendelse i dette tilfellet. Lagmannsretten er ikke enig med Bodø kommune i at det skal tas hensyn til at manglende nettoprisliste ville ha blitt «reparert» dersom kontrakt hadde blitt inngått som planlagt innen 16. november 2015. For det første annullerte kommunen selv sin første tildelingsbeslutning og traff ny tildelingsbeslutning 2. desember 2015. Allerede på dette tidspunkt var planlagt startdato 16. november 2015 overskredet. For det andre er det ved offentlige anbud regelmessig ikke mulig på tildelingstidspunktet å anslå eksakt kontraktsigneringsdato. Det kan derfor ikke legges til grunn at en klar bestemmelse i konkurransegrunnlaget kan erstattes på fyllestgjørende måte bare kontrakt blir inngått på et bestemt tidspunkt. For det tredje var det uansett ingen garantier for at kommunen ville kjøpe noe av kjernesortimentet selv om dette fortsatt var aktuelle produkter.

Lagmannsretten har på denne bakgrunn kommet til at det foreligger brudd på lov eller forskrift som gir Braathe krav på erstatning for tap som er lidt som følge av bruddet, jf. LOA 1999 § 11. Årsakssammenheng Braathe krever erstatning for positiv kontraktsinteresse, det vil si oppfyllelsesinteressen. I Rt-2007-983 avsnitt 89 er kravet til klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakt ville ha blitt oppnådd dersom feilen tenkes borte, jf. Rt-2001-1062 (Nucleus), presisert slik at tilbyderen må påvise klare holdepunkter for at selskapet ville ha fått kontrakten. Idet iTet var nummer to i evalueringen, er det etter lagmannsrettens syn klar sannsynlighetsovervekt for at iTet ville ha fått kontrakten dersom Ateas tilbud hadde blitt avvist. Dette forutsetter at iTets tilbud ikke skulle vært avvist. Som det har fremgått mener lagmannsretten at iTet oppfylte dokumentasjonskravet i prisbestemmelsen. Det er derfor ikke holdepunkter for at også iTet skulle ha vært avvist fra konkurransen ut fra prisbestemmelsen i vedlegg 07.1 punkt 3.1.1. Lagmannsretten kan ikke se holdepunkter for at iTet av andre grunner skulle ha vært avvist fra konkurransen.

Lagmannsretten kan heller ikke se holdepunkter for at konkurransen skulle eller ville ha vært avlyst ved avvisning av Ateas tilbud.

Oppsummering av ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng Lagmannsretten har kommet til at det var feil av Bodø kommune ikke å avvise Ateas tilbud fordi nettoprisliste manglet, og at denne feilen utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene til å gi grunnlag for krav om erstatning. Lagmannsretten har videre kommet til at det er klar sannsynlighetsovervekt for at iTet ville fått kontrakten dersom Ateas tilbud hadde blitt avvist. Dermed er det årsakssammenheng mellom bruddet og det økonomiske tapet iTet/Braathe har lidt ved ikke å få kontrakten. Det igjen betyr at Braathe har krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Lagmannsretten har etter dette ikke foranledning til å ta stilling til øvrige anførte brudd på anskaffelsesregelverket. Utmåling av positiv kontraktsinteresse Utgangspunkter Etter LOA 1999 § 11 har Braathe krav på erstatning «for tap [selskapet] har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift». Når Braathe skal ha erstatning for den positive kontraktsinteressen, utgjør tapet den fortjenesten selskapet ville ha oppnådd på kontrakten.

Det er stadig Braathe som har bevisbyrden, selv om det skjerpede beviskravet kun gjelder for årsakssammenhengen. Fortjenestetapet er i saken også omtalt som den «kontrafaktiske profitt», altså profitt som, i motsetning til den faktiske profitt, ikke har funnet sted, og på oppdrag som ikke er utført. Dette er en hypotetisk størrelse som beregnes i ettertid. En slik beregning vil nødvendigvis være skjønnsmessig og usikker. Det vises til Rt-2001-1288, hvor Høyesterett har uttalt følgende på side 1301-1302: «Under henvisning til det som menes å kunne utledes av foreliggende opplysninger om Fjelds gjennomføring av oppdraget, har Gate Gourmet gjort gjeldende at PEAB ikke ville hatt noen fortjeneste på entreprisen. ... Jeg finner det klart at man ved erstatningsutmålingen ikke uten videre kan bygge på en slik sammenlikning som Gate Gourmet her har foretatt. Dertil foreligger det for mange usikre faktorer. Men jeg finner det samtidig klart at de beregninger som Gate Gourmet her har fremlagt, viser at det kan reises sterk tvil om hvorvidt og i tilfelle hvor stor fortjeneste som PEAB ville ha hatt på prosjektet.

Det som her er gjort gjeldende, må derfor etter mitt syn tillegges atskillig vekt ved den skjønnsmessige erstatningsutmåling som her skal foretas.» At erstatningsutmåling for positiv kontraktsinteresse, ikke minst over flere år, nødvendigvis er usikker og skjønnsmessig, er også nærmere beskrevet i Borgarting lagmannsretts avgjørelse LB-2010-176631: «Etter lagmannsrettens oppfatning er et dekningsbidrag på 15 % urealistisk høyt for den type funksjonskontrakter som det her er snakk om. Funksjonskontraktene var i oppstarten gjenstand for sterk konkurranse, og fortjenesten for mange entreprenører var lav (eller endog tapsbringende). For Isachsen Entreprenør var dette en ny kontraktstype, med større krav til utførelse og større ansvar for planlegging og gjennomføring enn tidligere kontrakter de hadde hatt med kommunen. Selv om det legges til grunn at Isachsen Entreprenør AS både var og er et veldrevet selskap med god lokalkunnskap knyttet til de aktuelle kontraktene, tilsier en nøktern vurdering at dekningsbidraget mest sannsynlig ville ligget i størrelsesorden 8-10 %.

Drammen tingrett la for øvrig 8 % til grunn som utgangspunkt for sin beregning av positiv kontraktsinteresse for Bragerneskontrakten. Ved erstatningsutmålingen legger lagmannsretten til grunn at Isachsen Entreprenør AS har en plikt til å begrense tapet ved å skaffe seg alternativ beskjeftigelse og inntjening. For denne type langvarige kontrakter gjør tapsbegrensningsplikten seg gjeldende med større tyngde etter hvert som tiden går. I den første tiden vil det være vanskelig å skaffe alternative oppdrag, slik at tapet vil gjøre seg gjeldende

fullt ut. Over tid må det imidlertid kunne forventes at en lojal overholdelse av tapsbegrensningsplikten medfører at tapet gradvis avtar. Hvor stor vekt dette skal tillegges, beror på en skjønnsmessig vurdering.» Fremlagte beregninger KPMG ved partner og statsautorisert revisor Remi Selbakk og senior manager Einar S. Høifødt har på oppdrag fra Braathe utarbeidet en rapport 4. oktober 2021 og et tilleggsnotat 23. september 2022, der fortjenestetapet Braathe har lidt er beregnet basert på oppfyllelse av rammeavtalen. Den metodiske tilnærmingen i estimatet er oppsummert til at Braathes inntekter består av faktiske, utledede og estimerte kjøp. Faktiske kjøp er oppgitt av oppdragskommunene under rammeavtalen med Atea. Der oppdragskommunene ikke har spesifisert egne kjøp, er kjøp utledet fra mottatt oversikt over driftsbidrag som Atea har sendt oppdragskommunene. For fremtidige perioder er det estimert kjøp. Braathes kostnader består av Braathes egne kostnadskalkyler per kjøpskategori beregnet som andel av inntektene. Kontraktsperioden er 2017-2022.

Alle kjøp som er gjort under rammeavtalen av de opprinnelige 12 kommunene og de syv kommunene som har blitt med i Samordna innkjøp i Salten etter 2015 er medregnet. Kjøpene er inndelt i kategoriene konsulenttjenester, IKT-utstyr, driftstjenester og kommunikasjonslinjer. For kjøp av IKT-utstyr er det nærmere opplyst at leveransen består av IKT-utstyr, og faktureres per enhet basert på «åpen-bok» prinsippet. Braathes innkjøpspris og påslaget til kommunen er kjent. Det er derfor relativt lite usikkerhet knyttet til dekningsbidrag for salg av IKT-utstyr. Tilnærmingen til kostnadsfaktor er Braathes estimerte salgsvolum for de ulike IKT-utstyrskategoriene i anbudsinnleveringen. Kostnadsfaktoren er beregnet som en funksjon av inn- og utpris for alle utstyrskategoriene med tilhørende volum. For kommunikasjonslinjer er det opplyst at leveransen består av bredbåndslinjer, som faktureres som en abonnementstjeneste til månedlig fast pris. Kostnadsfaktoren er beregnet på bakgrunn av historisk marginbilde som Braathe oppnådde i forrige kontraktsperiode med Bodø kommune i 2010-2017.

For konsulent- og driftstjenester er det opplyst at dekningsgraden er avhengig av interne ressurser og kostnader. Konsulenttjenester består av konsulenttimer som faktureres per time for hver konsulentkategori. Tilnærmingen til kostnadsfaktor er Braathes kalkulerte antall solgte timer per kategori i anbudsinnleveringen. Kostnadsfaktoren er beregnet som en funksjon av kalkulerte timer, utpris per time og Braathes selvkost per time. For selvkost per time er differensiert selvkost lagt til grunn basert på tilsendt lønnsoversikt og lønnsslipper fra Braathe. For driftstjenester er det lagt til grunn at Braathe i anbudet forutsatte at det utelukkende skulle bestå av personelltimer. Driftsavtalen faktureres med et fast månedlig beløp. Kostnadsfaktoren ble opprinnelig beregnet på bakgrunn av historisk marginbilde som Braathe oppnådde i forrige kontraktsperiode med Bodø kommune 2010-2017. Dette er senere justert til et estimert marginbilde på driftsavtalen 2017-2020. For renter på tapt resultat er det lagt til grunn at tapt resultat kunne nedbetalt gjeld og redusert rentekostnaden for Braathe i kontraktsperioden.

Renten er en alternativkostnad og inkluderes fordi Braathe ved tap av kontrakt fikk økte finansieringskostnader. Rentekostnaden er beregnet basert på Braathes finansieringskostnad i form av renter på banklån. Ut fra bankutskrift fra desember 2018 er det lagt til grunn et påslag på årlig gjennomsnittlig Nibor tre måneder på 3,47 %. Påslaget er tillagt Nibor-renten i perioden 2017-2021, og den gjennomsnittlige rentekostnaden for perioden er benyttet som en fast årlig rente. Renten er multiplisert med driftsresultatet for å finne renteinntekt på tapt resultat. KPMG har definert den positive kontraktsinteressen som differansen mellom inntekter og driftskostnader med tillegg av renteberegning på driftsmarginen. I rapporten 4. oktober 2021 kom KPMG til at positiv kontraktsinteresse, inkludert renter, utgjør 99 millioner kroner. Etter oppdaterte forutsetninger i oktober 2022 er positiv kontraktsinteresse beregnet til 106 millioner kroner inkludert renter. Det er lagt til grunn en samlet fortjenestemargin, altså en kontraktsmargin, på 22 %. Braathe har imidlertid akseptert tingrettens resultat på 90 millioner kroner.

På oppdrag fra Bodø kommune har Oslo Economics ved partner og samfunnsøkonom Jostein Skaar vurdert KPMGs rapport og gitt et estimat på samme tap i rapport 19. august 2022. Det er tatt utgangspunkt i at økonomisk tap er lik kontrafaktisk profitt minus faktisk profitt. Det er angitt fire hovedinnvendinger mot KPMGs beregning: Usikkerhet knyttet til kontraktens varighet og omfang for iTet/Braathe, kostnadsfaktoren på

driftstjenester er usikker idet det er tvilsomt om margin på driftstjenester fra forrige avtale er relevant, for høy rente fører til for høy alternativ avkastning på tap, og faktisk profitt må trekkes fra. I stedet for å forutsette at driftstjenester leveres med samme gjennomsnittlige margin som forrige driftsavtale, er det beregnet en kostnadsfaktor på driftstjenester gitt ved vektet snitt mellom kostnadsfaktor på IKT-utstyr og konsulenttjenester. En slik justering av kostnadsfaktoren på driftstjenester vil i KPMGs samlede estimat på 106 millioner kroner, redusere den positive kontraktsinteressen med 21,7 millioner kroner, alt annet likt. I stedet for å legge til grunn den renten på banklån som Braathe hadde, har Oslo Economics lagt til grunn Nibor + 2 % som mål på hvilken avkastning en risikofri investering ville oppnådd. Dette vil redusere KPMGs estimerte positive kontraktsinteresse på 106 millioner kroner med 3,7 millioner kroner, alt annet likt. Rammeavtalen mellom Atea og Bodø kommune skulle opprinnelig tre i kraft i 2015, men ble forsinket. Forrige avtale med iTet ble dermed forlenget.

Faktisk profitt iTet har oppnådd fra Bodø kommune i perioden 2016- 2017 må trekkes fra den kontrafaktiske profitten for å finne det økonomiske tapet. iTet har dokumentert at kostnadsfaktor på driftstjenester på forrige avtale var 0,46, og 0,91 på IKT-utstyr. Det er beregnet at faktisk profitt og avkastning på denne for iTets inntekter fra Bodø kommune i 2016 og 2017 utgjør 16,9 millioner kroner. Oslo Economics har på denne bakgrunn beregnet at positiv kontraktsinteresse utgjør mellom 35,3 og 62,4 millioner kroner, avhengig av kontraktens varighet og omfang. Dersom det legges til grunn at samlet anskaffelsesverdi er begrenset til 288 millioner kroner, utgjør den positive kontraktsinteressen mellom 33,8 og 37,9 millioner kroner. Det er lagt til grunn en kontraktsmargin på 17 %. Bodø kommunes innvendinger mot Braathes tapsberegning Bodø kommune har anført at det kun er påregnelige tapsposter for oppdragsgiver på skadetidspunktet, altså ved kontraktsinngåelsen 3. januar 2017, som kan kreves dekket av Braathe. Lagmannsretten er enig i dette som et alminnelig utgangspunkt, jf.

Rt-1998-1398 side 1415, hvor det fremgår: «Det var disse postene som var påregnelige da tap ble påført Torghatten i 1995. Andre poster faller utenfor rammen av det som var påregnelig.» En grunnleggende innvending fra Bodø kommune mot Braathes tapsberegning er at selskapets kalkyler i forbindelse med tilbudsinngivelsen ikke er fremlagt. Det er ikke dokumentert at opplysningene og kalkylene KPMG har mottatt fra Braathe forelå ved tilbudsinngivelsen. En annen grunnleggende innvending er at Braathe verken har fremlagt dokumentasjon på den generelle fortjenestemarginen i bransjen eller på sammenliknbare prosjekter. Uten verken kalkyler fra tilbudstidspunktet, dokumentasjon på sammenliknbare prosjekter eller dokumentasjon på den generelle fortjenestemarginen i bransjen, er det anført at Braathe ikke har sannsynliggjort sin tapsberegning.

Bodø kommunes innvendinger mot selve beregningen KPMG har foretatt kan inndeles i seks: Varigheten av avtalen, hvilke kommuner det skal medregnes kjøp fra, begrensningene som ligger i anslått maksimalverdi av avtalen, renteberegningen, hvilke fradrag som skal gjøres og hvilken fortjenestemargin som skal legges til grunn. Kontraktens varighet og omfang Av Rt-2001-1062 (Nucleus) fremgår på side 1080: «Eg meiner at fylkeskommunen må betale skadebot for heile kontraktssummen slik denne utvikla seg. For det første må ansvaret omfatte heile oppdraget slik det faktisk vart, i og med at også open avdeling var med i anbodsgrunnlaget. Her hadde fylkeskommunen ein valrett, og det ville vore sakleg grunnlag dersom fylkeskommunen til dømes av økonomiske grunnar hadde sagt nei til open avdeling i første byggjesteget. Men når dette først vart valt, var dette ein del av oppdraget. Oppdraget førte også til ei overskriding av kontraktssummen. Samla viser nettopp omfanget av den gjennomførte utbygginga kva som i dette tilfellet var det mest sannsynlege omfanget av oppdraget.

Fylkeskommunen har ikkje ført bevis for at det har oppstått ei fordyring som ikkje ville funne stad med Nucleus som prosjektleiar, og den gjennomførte utbygginga gir då den beste opplysninga om omfanget av oppdraget. Etter dette må

fylkeskommunen svare skadebot rekna ut frå byggjesummen for heile byggjesteget slik dette reint faktisk kom til utføring.» På tilsvarende vis mener lagmannsretten at det mest sannsynlige omfanget av oppdraget hvis Braathe hadde fått kontrakten, er det omfanget oppdraget faktisk har fått. Bodø kommune har ikke ført bevis for at omfang eller varighet ville ha vært annerledes med Braathe som kontraktspart. Når det gjelder varighet legger lagmannsretten derfor til grunn at kontrakten ville ha vart i 6 år. Konkurransen ble kunngjort for Bodø kommune og øvrige kommuner tilsluttet Innkjøpssamarbeidet i Salten, men dette har vokst siden 2015. Lagmannsretten forstår det slik at dette er grunnen til at flere kommuner enn de 12 nevnte i kunngjøringen av anbudskonkurransen har gjort avrop under rammeavtalen. Det er ingen holdepunkter i saken for at utvidelse av samarbeidet har vært overraskende eller upåregnelig for Bodø kommune. Det er tvert imot opplyst at Bodø kommune har arbeidet for en slik utvidelse. Kjøp under rammeavtalen fra kommuner som har sluttet seg til ordningen etter 2015 fremstår som påregnelig.

Også på dette punktet er det omfanget oppdraget faktisk har fått det mest sannsynlig omfanget oppdraget ville hatt med Braathe som kontraktspart. Som det fremgår av sitatet foran fra Rt-2001-1062, ble det i den saken lagt til grunn ved erstatningsutmålingen at oppdraget faktisk førte til overskridelse av kontraktssummen. I foreliggende sak er det opplyst at det er foretatt kjøp under rammeavtalen utover rammeavtalens anslåtte maksimalverdi på 288 millioner kroner. Om beregningen av anskaffelsens anslåtte verdi fremgår av FOA 2006 § 2-3 første og andre ledd: «Anskaffelses anslåtte verdi beregnes på grunnlag av oppdragsgivers anslag av det samlede beløp oppdragsgiver kan komme til å betale, eksl. mva. for de kontrakter som utgjør anskaffelsen.

Beregningen skal være holdbar på kunngjøringstidspunktet, eller for anskaffelser som ikke krever kunngjøring, på det tidspunktet oppdragsgiver etter en forsvarlig vurdering av markedet begynner å innhente tilbud.» Av FOA 2016 § 5-4 første og andre ledd fremgår: «Oppdragsgiveren skal beregne kontraktens verdi på grunnlag av et anslag over den samlede betalingen ekskl. mva., inkludert enhver form for opsjon som er fastsatt i anskaffelsesdokumentene. Eventuelle betalinger eller premier til leverandørene skal tas med i beregningen. Beregningen skal være forsvarlig på tidspunktet for kunngjøringen av konkurransen.

For anskaffelser som ikke krever kunngjøring, skal beregningen være forsvarlig på det tidspunktet oppdragsgiveren innleder anskaffelsesprosessen.» Om formålet med beregning av anskaffelsens verdi fremgår i Dragsten, Anskaffelsesforskriften, kommentarutgave, Juridika, à jour per 1. september 2019, note 1: «Siden det er ulike regler som gjelder avhengig av anskaffelsens verdi, er det viktig å ha regler for hvordan verdien skal beregnes, for blant annet å forhindre mer eller mindre bevisste omgåelser av regelverket. [...] [...] Dersom en oppdragsgiver ikke overholder planleggingsplikten og dermed feilberegner anskaffelsens verdi, kan det foreligge brudd på anskaffelsesforskriftens regler. Dersom dette medfører at oppdragsgiveren ikke kunngjør en anskaffelse som skulle ha vært kunngjort, utgjør det en ulovlig direkte anskaffelse.» Det siterte gjelder FOA 2016, men har gyldighet også for FOA 2006. Lagmannsretten antar videre at forsvarlighetskravet i FOA 2016 § 5-4 andre ledd i all hovedsak tilsvarer holdbarhetskravet i FOA 2006 § 2-3 andre ledd.

Til FOA 206 § 5-4 andre ledd er det uttalt i Dragsten, Anskaffelsesforskriften, kommentarutgave, Juridika, á jour per 1. september 2019, note 3.1: «Dersom det i ettertid når kontrakten gjennomføres, viser seg at anskaffelsesverdien ble satt for lavt ved beregningen, er dette kun et brudd på regelverket dersom det kan påvises at beregningen ikke var forsvarlig da den ble foretatt. Dette følger forutsetningsvis av anskaffelsesforskriften § 5-4 (2), som angir at beregningen skal være forsvarlig på kunngjøringstidspunktet, eller for anskaffelser som ikke krever kunngjøring, på tidspunktet oppdragsgiveren innleder anskaffelsesprosessen.» Det har ikke vært bevisføring for lagmannsretten omkring Bodø kommunes grunnlag for beregning av anskaffelsens verdi. Lagmannsretten har ingen holdepunkter for at beregningen ikke var forsvarlig/holdbar på

kunngjøringstidspunktet. Spørsmålet her er uansett hva som er et påregnelig økonomisk tap. Lagmannsretten kan ikke se at overskridelsen av anslått maksimalverdi gjør tapet upåregnelig. Det er ikke et brudd på regelverket at en i utgangspunktet forsvarlig/holdbar verdiberegning på et senere tidspunkt viser seg å være for lav. Regelverket anerkjenner altså at dette kan skje. Foreliggende kontrakt var forholdsvis langvarig, og det var åpent for at et antall nye kommuner kunne slutte seg til den. Det var ikke upåregnelig for kommunen at det har vist seg at kommunens egen beregning var for lav. Lagmannsretten mener etter dette at det skal legges til grunn en kontraktsperiode på 6 år, og at det skal tas hensyn til alle kjøp alle kommuner har gjort under avtalen med Atea ved fastsettelsen av Braathes fortjenestetap. Renteberegning Lagmannsretten finner sannsynliggjort at Braathe i perioden 2017-2022 har hatt banklån som ikke er nedbetalt i samme tempo som det ville ha blitt hvis selskapet hadde fått kontrakten med Bodø kommune.

Som lagmannsretten kommer tilbake til, innebærer tapsbegrensningsplikten at det må gjøres fradrag i erstatningen for inntekter selskapet har eller burde ha hatt fra alternative oppdrag i perioden 2017–2022. Dette tilsier også at det gjøres et visst fradrag i renteberegningen, idet det er sannsynlig at Braathe kunne eller burde ha betjent lånet sitt raskere enn de faktisk har gjort. iTet hadde driftsavtalen med Bodø kommune frem til kontrakten med Atea ble satt i verk. At det ville ha økonomiske konsekvenser for iTet å miste kontrakten med kommunen, var påregnelig for kommunen. At de økonomiske konsekvensene ville bli store i og med at den nye kontrakten ikke bare gjaldt for Bodø kommune, men for alle kommunene i Samordna innkjøp i Salten, fremstår også som påregnelig for kommunen. Dermed var rentetapet som det kreves erstatning for, etter sin art ikke upåregnelig for kommunen på kontraktsigneringstidspunktet. Ut fra tapsbegrensningsbetraktninger gjøres et visst fradrag i renteberegningen. Fradrag Som det har fremgått, følger det av konkurransegrunnlaget at oppdragsgiver i utgangspunktet så for seg kontraktsignering i november 2015.

Driftsavtalen kommunen hadde med iTet på dette tidspunktet ble forlenget til kontrakten med Atea ble iverksatt i juni 2017. KPMG har i sine beregninger lagt til grunn en kontraktsvarighet på 6 år. Det er ikke sannsynlighetsovervekt for at kontrakt med iTet/Braathe ville ha vart i 7,5 år, fra 2015 til 2022. Det er ikke årsakssammenheng mellom manglende kontraktstildeling og tapt fortjeneste i mer enn 6 år. Det må derfor gjøres fradrag i KPMGs tapsberegning for iTets inntjening fra kommunen i 2016 og halve 2017. I sitt reviderte oppsett fra oktober 2022 har Oslo Economics beregnet denne fradragsposten til 16,9 millioner kroner, og lagmannsretten tar ved sin vurdering utgangspunkt i dette. Beregningen er blant annet basert på fortjenestemarginen iTet har opplyst å ha hatt på sin driftsavtale med Bodø kommune 2010-2017, noe som etter lagmannsrettens syn fremstår som riktig. Beløpet må imidlertid reduseres, fordi det også inneholder fortjeneste på omsetning iTet mest sannsynlig ville hatt dersom iTet hadde blitt tildelt kontrakten. Dette knytter seg til salg av IKT-utstyr til Bodø kommune første halvår 2017.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det ved tapsberegningen skal gjøres et fradrag på i størrelsesorden 16,5 millioner kroner. Det er sikker rett at skadelidte har en alminnelig tapsbegrensningsplikt. I HR-2022-1132-A avsnitt 45 er det formulert slik at «skadelidte må forsøke å begrense skaden og tapet mest mulig». Lagmannsretten legger til grunn at Braathe har en relativt inngående plikt til å skaffe seg alternativ beskjeftigelse og inntjening. For langvarige kontrakter gjør tapsbegrensningsplikten seg gjeldende med stadig større tyngde etter hvert som tiden går. Over tid må det kunne forventes at en lojal overholdelse av tapsbegrensningsplikten medfører at tapet gradvis avtar. Det er ikke fremlagt konkret dokumentasjon på alternative oppdrag. Lagmannsrettens oppfatning er imidlertid at det må gjøres et skjønnsmessig fradrag for alternativ beskjeftigelse og inntjening. Det vises særlig til at det dreier seg om et såpass langt tidsrom som seks år.

Fortjenestemargin Lagmannsretten har lite opplysninger om konkurransesituasjonen da iTet fikk forrige driftsavtale med Bodø kommune. I forbindelse med at kontrakt ble tildelt Atea høsten 2015, var konkurransen hard. Det meldte seg fem søkere i prekvalifiseringsfasen, som alle var kjente aktører i markedet og potensielle tilbydere. Jørgen Einejord forklarte for lagmannsretten at iTet ikke hadde råd til ikke å få kontrakten. Også Hans Nilsen forklarte at kontrakten var viktig for iTet. Både kontraktens viktighet for iTet og den harde konkurransen som forelå, fremgår dessuten av et tidsnært bevis, jf. e-post 10. september 2015 fra iTets Yngve Sjøvik til formentlig Dells Lasse Kaasa og Endre Daniloff, hvor det heter: «Dette er et uhyre viktig anbud for iTet som vi må vinne! Stordelen av anbudet består av tjenester og drifting, men hardware vil også være av stor betydning i avgjørelsen av leverandør.

Her møter vi konkurrenter som Evry, Atea, CGI som kommer tungt inn med HP og Lenovo. [...] VIKTIG at vi har full fokus på dette nå!!» Lagmannsretten finner det mest sannsynlig at kontrakten var så viktig for iTet at selskapet ikke tok sjansen på å innkalkulere en høy fortjenestemargin i sitt tilbud. Lagmannsretten er også enig med Bodø kommune i at det er vanskelig uten videre å legge til grunn at Atea og Braathes inntekt ville vært lik, slik KPMGs rapport bygger på. Også denne usikkerheten tilsier at det legges til grunn en forsiktig fortjenestemargin. Siden iTet hadde driftsavtale med Bodø kommune på tidspunktet for anbudskonkurransen, hadde iTet kunnskap om kommunen og dens IKT-drift. Den nye konkurransen gjaldt likevel en ny kontraktstype, med større omfang og krav til utførelse blant annet ved «single point of contact» og flere tjenester og produkter enn tidligere, herunder hardware. I tillegg var 12 kommuner kontraktsparter, med de mer omfattende krav dette medfører til ressurser, logistikk og oppfølging. Det er opplyst at kontrakten også innebar nye rutiner for samarbeid, oppfølging og rapportering.

Selv om det legges til grunn at iTet/Braathe var og er et veldrevet selskap med god lokalkunnskap og god kunnskap på sine områder, tilsier en nøktern vurdering at fortjenestemarginen på drift og kommunikasjonslinjer mest sannsynlig ville ha ligget langt under fortjenestemarginen iTet hadde på forrige avtale. Utover forrige avtale med Bodø kommune, har Braathe ikke dokumentert sammenliknbare prosjekter. Den generelle fortjenestemarginen i bransjen er heller ikke dokumentert. Av iTets tilbud fremgår at påslagsprosenten på IKT-utstyr var 8,7 for PC, nettbrett og Surface, 10,52 for skjerm og skrivere og 17,65 for infrastruktur. Det er ikke dokumentert hvilken fortjenestemargin som var kalkulert for drift og tjenester. Til tross for manglende dokumentasjon som nevnt, fremstår det ut fra KPMGs og Oslo Economics’ beregninger som klart mest sannsynlig at Braathe ville ha hatt fortjeneste i millionklassen på kontrakten med kommunen. Ut fra en helhetlig og skjønnsmessig vurdering finner lagmannsretten det samtidig usannsynlig at samlet fortjenestemargin, kontraktsmarginen, ville ha vært så høy som beregnet av KPMG og Oslo Economics.

Lagmannsretten presiserer at kommunen har anført at tapet er lavere enn beregnet av Oslo Economics, slik at dette er i samsvar med kommunens anførsler. Lagmannsretten legger til grunn en lavere kontraktsmargin, uten at det fremstår nødvendig eller hensiktsmessig å angi en eksakt prosent. Oppsummering og konklusjon – økonomisk tap Som det har fremgått, legger lagmannsretten ved utmålingen av positiv kontraktsinteresse til grunn en kontraktsvarighet på 6 år, at alle kjøp som er foretatt av 19 kommuner uavhengig av anslått maksimalverdi av rammeavtalen tas i betraktning, og en renteberegning basert på rentekostnader ved eget lån. På den annen side legger lagmannsretten til grunn at det skal foretas fradrag for inntekter Braathe har hatt fra Bodø kommune og andre kommuner i Samordna innkjøp i Salten i 2016 og 2017, i størrelsesorden 16,5

millioner kroner. Det skal også gjøres skjønnsmessig fradrag for inntekter Braathe har eller burde ha hatt fra alternative oppdrag i kontraktsperioden, i noe lavere størrelsesorden. Når det gjelder fortjenestemargin, særlig på driftstjenester, men prinsipielt hele kontraktsmarginen, legger lagmannsretten til grunn en lavere margin enn både KPMG og Oslo Economics. Den konkrete vurderingen blir nødvendigvis skjønnsmessig. Samlet fastsetter lagmannsretten erstatningen for positiv kontraktsinteresse til 45 millioner kroner. Forsinkelsesrente For tingretten la Braathe ned slik påstand: «1. Bodø kommune dømmes til å betale erstatning til Braathe Gruppen AS fastsatt etter rettens skjønn, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 2. Braathe Gruppen AS tilkjennes sakens omkostninger.» For lagmannsretten er påstanden slik: «1. Anken forkastes. 2. Braathe AS tilkjennes sakens omkostninger.» Det er imidlertid realiteten i kravet som er avgjørende, og ikke den formelle utformingen av påstanden, og retten kan her ha en klargjøringsplikt, jf.

Schei mfl., Tvisteloven, Kommentarutgave, § 11-2 note 2, Juridika, revidert 1. september 2022 med videre henvisninger. På denne bakgrunn sendte lagmannsretten 22. november 2022 et brev til partene hvor det blant annet fremgikk: «Lagmannsretten ser det som nærliggende å tolke påstanden for lagmannsretten slik at det også for lagmannsretten kreves erstatning fastsatt etter rettens skjønn, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer, men ber om en klargjøring av dette, herunder av forfallsdato for forsinkelsesrente. Spørsmålet kan komme på spissen for det tilfellet at lagmannsretten mener at det er grunnlag for erstatning, men med et lavere beløp enn det tingretten tilkjente. Forståelsen av påstanden vil kunne ha betydning både for fastsettelsen av forsinkelsesrente av et eventuelt erstatningsbeløp og for sakskostnadsansvaret. Frist for tilbakemelding fra Braathe AS settes til torsdag 24. november 2022. Eventuelle merknader fra Bodø kommune må være mottatt senest mandag 28. november 2022.» Braathe har i prosesskriv 24. november 2022 bekreftet at lagmannsrettens tolkning av påstanden er korrekt.

Når det gjelder forfallsdato for forsinkelsesrente, er det vist til «påkrav i form av prosesskriv datert 10. februar 2017». Synspunktet er at forsinkelsesrenten løper fra 30 dager etter at påkrav ble sendt, jf. forsinkelsesrenteloven § 2 første ledd andre punktum. Lagmannsretten har ikke mottatt merknader fra kommunen innen den fastsatte fristen. Lagmannsretten bemerker at det ikke er et vilkår for at påkrav anses å foreligge, at kravet er uomtvistet eller klarlagt, jf. Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 3. utgave 2021 ved Herman Bruserud, Ivar Alvik, Harald Irgens- Jensen og Inger Berg Ørstavik s. 626-627 med videre henvisninger. Lagmannsretten slutter seg på denne bakgrunn til Braathes synspunkt, og forsinkelsesrente tilkjennes fra 14. mars 2017. Sakskostnader Generelt Lagmannsretten skal avgjøre sakskostnadene for både tingretten og lagmannsretten, basert på sitt resultat, og har full prøvingskompetanse ved fastsettelsen av sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 første og

andre ledd. Lagmannsretten behandler først sakskostnadene for tingretten, og deretter sakskostnadene for lagmannsretten. Sakskostnadene for tingretten Det følger av tvisteloven § 20-2 første ledd første punktum at den parten som har «vunnet saken», har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Saken er vunnet hvis parten har fått medhold «fullt ut eller i det vesentlige», jf. første ledd andre punktum. Ved avgjørelsen av sakskostnadene for tingretten er det påstandene som ble lagt ned for tingretten som skal sammenholdes med lagmannsrettens domsresultat, jf. HR-2021-1223-U avsnitt 16. For tingretten la Braathe ned påstand om erstatning «fastsatt etter rettens skjønn, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer».

Dette typetilfellet er omtalt slik i Schei mfl., Tvisteloven, Kommentarutgave, § 20-2 note 2.2, Juridika, revidert 1. september 2022: «Dersom saksøkeren i realiteten krever det beløp som er angitt som maksimum, og ikke gjennom sin påstand ber domstolen foreta en skjønnsmessig utmåling, har han ikke fått medhold fullt ut om han tilkjennes et mindre beløp enn det som er angitt som maksimum, jf. HR-2020-2495-U avsnitt 15 og Rt- 2012-1696 avsnitt 16. Det samme gjelder dersom et skjønnsmessig angitt krav i realiteten er bygd opp av flere poster, jf. HR-2020-565-U avsnitt 26. Når det kreves erstatning eller prisavslag for flere mangler ved en fast eiendom, har saksøkeren ikke fått medhold fullt ut med mindre alle postene inngår i kravet, se HR-2009-1868-U med henvisning til Rt-2005-1233 avsnitt 13-14. Andre avgjørelser etter tvistemålsloven er Rt-2005-1014 avsnitt 17 og Rt-2002-1236. Under forutsetning av at det er tale om et reelt skjønn fra rettens side over kravets omfang, har domstolene derimot gått langt i å anse kravshaveren for å ha vunnet saken, selv om domsresultatet ligger betydelig lavere enn maksimumsbeløpet i påstanden.

Som et nokså typisk eksempel kan det vises til Rt-2005-411 avsnitt 12. Av et prisavslagskrav begrenset oppad til kr 2 750 000, ble saksøkeren tilkjent kr 450 000 og ansett å ha vunnet saken fullstendig. I Rt-1985-505 ble det tilkjent oppreisning med 1/10 av det beløp kravet var maksimert til. Har saksøkte på sin side erkjent ansvar og nedlagt påstand i samsvar med et tilbud om oppgjør, slik at det bare er utmålingen som er omtvistet, har det i rettspraksis vært lagt avgjørende vekt på om saksøkeren oppnår et høyere beløp enn tilbudt. I Rt-1999- 91 var det krevet bergelønn begrenset oppad til kr 135 000, mens motparten erkjente kr 20 000. Saken ble ansett vunnet av bergeren med et resultat på kr 40 000. En avgjørelse om skadeoppgjør ved personskade er inntatt i Rt-2002-628. Rettsoppfatningen i praksis om betydningen av skjønnsmessige fastsettelser er videreført i tvisteloven, se blant annet HR-2011-1880-U med henvisning til Rt-2005-411 avsnitt 12, og Skoghøy side 1345.

En uttalelse i prp. side 444 etterlater en viss usikkerhet, men når lovens ordlyd, forarbeider og forhistorie ses i sammenheng, gir forarbeidene ikke støtte for at domstolene skal slå inn på en mer restriktiv linje ved sakskostnadsavgjørelsen i saker om skjønnsmessige ansettelser. Ved anvendelse av den mer fleksible unntaksregelen i § 20-2 tredje ledd og av § 20-3, vil det være mulig å komme frem til rimelige løsninger i den enkelte sak. Ved vurderingen av hvilket avvik som kan aksepteres mellom domsresultatet og maksimumsbeløpet i påstanden, må det som nevnt i note 2.1 legges vekt på hvor tyngdepunktet i saken har ligget, jf. Rt- 2010-875 avsnitt 25 og Rt-2010-508 avsnitt 18.» Lagmannsretten tilføyer: I HR-2020-565-U avsnitt 26 uttalte Høyesterett at «[n]år kravet – som her – er bygd opp av flere poster, har ikke parten vunnet saken om hun eller han bare får medhold i én eller noen av de postene som inngår i kravet, jf. HR-2009-1868-U [...]». Dette kan imidlertid ikke være mer enn et utgangspunkt. Det må her – som ellers – gjøres en bredere vurdering hvor det legges stor vekt på hvor tyngdepunktet i saken har ligget.

Får for eksempel parten medhold i alle poster så nær som én helt marginal post, vil likevel saken være vunnet. Læren om krav som er bygd opp av flere poster passer for øvrig ikke uten videre i den foreliggende saken, hvor det dreier seg om ett erstatningskrav med flere skjønnsmessige elementer i seg, og som i praksis kan gli noe over i hverandre. Læren er nok utviklet med tanke på andre situasjoner. Med denne presiseringen bygger lagmannsretten på det siterte, og ser det da som klart at Braathe har vunnet saken for tingretten. Det er ikke tvilsomt at Braathe har invitert til et reelt skjønn over kravets omfang. Braathe

har i sin prosedyre gjennomgående vært åpen på at hvert element i kravet er skjønnsmessig og beheftet med en viss usikkerhet. Dessuten har tyngdepunktet i saken ligget på spørsmålet om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng, både under saksforberedelsen og i retten. For å anskueliggjøre dette, nevner lagmannsretten at ankeforhandlingen gikk over ni rettsdager, hvorav én dag av bevisførselen og en mindre del av prosedyrene handlet om utmåling. Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at Braathe har vunnet saken for tingretten. Det som da skal utmåles er «nødvendige kostnader ved saken», jf. tvisteloven § 20-5 første ledd første og andre punktum. Lagmannsretten bygger her ellers på anvisningene i HR-2020-1515-U avsnitt 20-26. For tingretten har Braathe krevd sakskostnader av kommunen med 3 273 448 kroner. Lagmannsretten bemerker at saken i alle fall ikke var mindre omfangsrik for tingretten enn for lagmannsretten. Til illustrasjon gikk hovedforhandlingen i tingretten over ti rettsdager. Til dette kommer at saken omhandler relativt kompliserte spørsmål både faktisk og rettslig.

På denne bakgrunn er konklusjonen at sakskostnadskravet ligger innenfor det nødvendige, og kravet tas til følge. Lagmannsretten har vurdert, men kan ikke se at «tungtveiende grunner gjør det rimelig» å frita kommunen helt eller delvis for erstatningsansvar, sml. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Lagmannsretten viser til at verken noen av momentene i lovteksten eller andre momenter tilsier det. Lagmannsretten understreker at kommunen ikke har dokumentert noe forlikstilbud, sml. § 20-2 tredje ledd bokstav b. Eventuelle forlikstilbud fra Braathe er det ikke foranledning til å gå inn på, ettersom Braathe uansett har vunnet saken, sml. tvisteloven § 20-3, jf. § 20-2 tredje ledd bokstav b. Sakskostnadene for lagmannsretten Lagmannsretten bygger her på samme lovtolkning som ved avgjørelsen av sakskostnadene for tingretten, og det vises til den drøftelsen, med den presiseringen at det ved vurderingen av om saken er vunnet for lagmannsretten er påstandene som ble lagt ned for lagmannsretten som skal sammenholdes med lagmannsrettens domsresultat, jf. for eksempel HR-2016-770-U avsnitt 13 forutsetningsvis.

Når det gjelder forståelsen av påstanden for lagmannsretten, vises det til det som er skrevet under drøftelsen av forsinkelsesrente. Lagmannsretten ser det som klart at realiteten i Braathes påstand for lagmannsretten er at det kreves erstatning fastsatt etter rettens skjønn, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. Den konkrete vurderingen blir den samme som ved avgjørelsen av sakskostnadene for tingretten, og lagmannsretten viser også her til den drøftelsen. Konklusjonen blir at Braathe har vunnet saken også for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. andre ledd. For lagmannsretten har Braathe krevd sakskostnader med 1 960 589 kroner. Også dette ligger innenfor det nødvendige, og kravet tas til følge, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd første og andre punktum. Heller ikke her kan lagmannsretten se at «tungtveiende grunner gjør det rimelig» å frita kommunen helt eller delvis for erstatningsansvar, sml. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det skal ikke tas med forsinkelsesrente av sakskostnadskravet i domsslutningen, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 tredje ledd.

Oppfyllelsesfristen for alle beløp i domsslutningen er to uker fra forkynnelsen, jf. tvisteloven § 19-7 første ledd tredje punktum. Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

• Bodø kommune betaler til Braathe AS 45 000 000 – førtifemmillioner – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra 14. mars 2017 til betaling skjer. 2. I sakskostnader for tingretten betaler Bodø kommune til Braathe AS 3 273 448 – tremillionertohundreogsyttitretusenfirehundreogførtiåtte – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.
• I sakskostnader for lagmannsretten betaler Bodø kommune til Braathe AS 1 960 589 – enmillionnihundreogsekstitusenfemhundreogåttini – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen. 1 Tilføyd av Lovdata.