LH-2021-141669: Erstatning etter ulovlig avlysning

lagdommer Trond Christoffersen. Sist oppdatert 2023-05-23

Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse på grunn av anført brudd på anskaffelsesregelverket. Fauske kommune og Sørfold kommune (heretter også «kommunene» ved felles benevning) kunngjorde den 3. juli 2019 en konkurranse på Doffin. Av kunngjøringen punkt II 1.4 fremgår at den gjaldt en rammeavtale på 4 år om slamtømming i kommunene Fauske og Sørfold. Videre følger det av punkt II 2.7 at rammeavtalen skulle løpe fra 1. januar 2020 til 31. desember 2023. I punkt IV 1.1 i kunngjøringen opplyses at det er en konkurranse med forhandling, mens det i konkurransegrunnlaget er gitt motstridende opplysninger om konkurranseform. Av konkurransegrunnlaget fremgår både opplysninger som tilsier at det skulle være åpen anbudskonkurranse og at det skulle være konkurranse med forhandling. Av punkt 6.3 følger at tilbyderne skulle «varsle oppdragsgiver umiddelbart» dersom de oppdaget «mangler eller uklarheter ved konkurransegrunnlaget som har betydning for gjennomføringen av oppdraget, prissetting med videre». Det er ikke gitt slikt varsel fra noen av tilbyderne.

Av kunngjøringen fremgår at pris ikke var det eneste tildelingskriteriet, og at samtlige kriterier var oppgitt i konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlaget punkt 8 opplyses imidlertid at pris var eneste tildelingskriterium. Videre følger det at det ved vurderingen av pris ville bli lagt vekt på de priser som fremgikk av vedlagt prisskjema. Av prisskjemaet fremgår at alle priser «skal oppgis inkludert transport, tømming og eventuelt andre utgifter som kommer i tillegg». Det som skulle prises var 1) fast pris for tømming av slam per år for Fauske kommune med tømmested P3 i Sjøgata, 2) ekstrakostnader per år ved endring av tømmested, 3) fast pris for tømming av slam per år for Sørfold kommune, 4) pris per km samt per kubikk ved ekstraordinære tømminger og ved reduksjon/økning av antall abonnenter/tømminger for Fauske og Sørfold kommuner og 5) opsjonspris på tømming av slam til Vikan for Fauske kommune per km inkludert alle utgifter.

For pris 4 var skjemaet uformet slik: Tjeneste Antall Stipulert antall Kr Sum kr Det skal oppgis pris pr. km samt pr kubikk ved ekstraordinære tømminger og ved reduksjon / økning av antall abonnenter / tømminger for Fauske og Sørfold kommuner. KM 1100 Totalt meldte tre tilbydere seg som interessenter i prekvalifiseringsfasen. Kun to av disse leverte tilbud: Perpetuum Miljø AS (heretter også «PM») og Stoklands Bilruter AS (heretter også «Stokland»). Fra tingrettens fremstilling av sakens bakgrunn gjengis: «Den 3. oktober 2019 ble det gjennomført forhandlinger mellom kommunene og PM. Av møtereferatets fremgår at forhandlingene skulle gjennomføres i tråd med anskaffelsesregelverket. I relasjon til prising av tjenesten ble PM av kommunene vurdert å ligge ‘noe høyt’. Frist for å fremsette bemerkninger til referatet ble satt til 4. oktober 2019 klokken 12:00, og frist for å fremsette revidert tilbud ble satt til 14. oktober 2019. Ingen merknader ble fremsatt. Det ble også avholdt forhandlinger mellom kommunene og Stokland den 3. oktober 2019.

Møtereferatet er likelydende, med unntak av at Stokland av kommunen ble vurdert å ligge ‘godt an’ i konkurransen, men ‘høyt i forhold til budsjett’. Stokland ble gitt tilsvarende frister som PM. Ingen merknader ble fremsatt. Den 16. oktober 2019 ble PM og Stokland meddelt varsel om tildeling av kontrakt. Av brevet fremgår at PM ble tildelt oppdraget, som følge av at den tilbudte prisen på kr. 1.973.643 var laveste pris, kontra

Stoklands pris på kr. 2.112.000. Leverandørene ble opplyst om at karensperioden utløper 27. oktober 2019 klokken 12. Kommunene mottok den 19. oktober 2019 klage fra Stokland v/ advokat Robert Myhre. Fra klagen hitsettes: ‘Konkurransen gjennomføres som en åpen anbudskonkurranse, jf. konkurransegrunnlaget punkt 6.1. Likevel er det invitert til forhandlinger, og inngitt reviderte tilbud fra tilbyderne. Dette er i strid med forskrift om offentlige anskaffelser § 23-6 (3). Tildelingen av kontrakt må følgelig annulleres, siden den er basert på reviderte tilbud etter gjennomførte forhandlinger. Det bes om en bekreftelse på at tildelingen annulleres senest innen 23.10.2019, eventuelt ben bekreftelse på at karensperioden utsettes i påvente av behandling av klagen. I motsatt fall tas det forbehold om at det kan bli aktuelt å begjære midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen’. Som følge av innkommet klage, sendte kommunene ut melding i Visma om at konkurransen avlyses, som følge av at det ble påvist en feil i konkurransegrunnlaget. Videre fremgikk at ny konkurranse ville kunngjøres i løpet av de nærmeste dagene.

PM v/ A sendte på bakgrunn av meldingen en e-post til kommunene v/ B i Innkjøpsservice Advokatfirma AS (heretter «Innkjøpsservice») den 22. oktober 2019, med spørsmål om hvilken feil det ble henvist til i meldingen. PM fikk følgende svar dagen etter: ‘Feilen i konkurransen var at det i konkurransegrunnlaget punkt 6.1 fremgikk at konkurransen skulle gjennomføres som en åpen anbudskonkurranse og ved en åpen anbudskonkurranse er det ikke tillatt med forhandlinger. I og med at det ble gjennomført forhandlinger så må derfor konkurransen avlyses. Konkurransen vil bli utlyst på nytt om kort tid’. Kommunene utlyste konkurransen på nytt ved kunngjøring i Doffin den 24. oktober 2019. Det følger av kunngjøringens punkt IV 1.1 at det dreier seg om en konkurranse med forhandlinger, tilsvarende det som var tilfelle for den første konkurransen. På konkurransegrunnlagets forside fremgår at den nye konkurransen skulle gjennomføres med forhandlinger etter anskaffelsesforskriften del I og III.

Videre ble frist for forespørsel om deltakelse satt til 23. november 2019, mens frist for innlevering av tilbud ble satt til 20. desember 2019.» Konkurransegrunnlaget punkt 6.1 ble endret slik at det nå fremgikk at kontraktstildeling ville bli foretatt etter prosedyren konkurranse med forhandling, at det ville bli avholdt forhandlinger med alle tilbydere som ikke skulle eller kunne avvises og at endelig evaluering og tildeling ville bli foretatt etter forhandlinger og eventuelle oppdaterte tilbud. Konkurransegrunnlaget var for øvrig uendret, og det ble ikke gjort endring i prisskjemaet. PM v/ advokat Karlstrøm kontaktet kommunene v/ Innkjøpsservice 29. oktober 2019 vedrørende avlysningen og ba om omgjøring av avlysningsbeslutningen. Kommunene v/ advokat C i Innkjøpsservice svarte i e-post av

1. november 2019 at det ikke var aktuelt å omgjøre avlysningsbeslutningen. Fra tingrettens dom gjengis videre: «13. januar 2020 ble det på nytt avholdt forhandlinger mellom kommunene og tilbyderne. Av møtereferatene fremgår at PM ble vurdert å ligge «noe høyt» i relasjon til pris, mens Stokland ble vurdert å ligge «godt an», men høyt i relasjon til budsjett. Frist for reviderte tilbud ble satt til 15. januar 2020 klokken 12:00. Frist for merknader til møtereferatet ble satt til 14. januar 2020 klokken 12:00. Den 17. januar 2020 ble PM og Stokland varslet om tildeling etter den nye konkurransen. Av tildelingsbrevet fremgår at Stokland ble tildelt oppdraget. Stokland opererte denne gangen med en pris på kr. 1.628.500, mens PMs pristilbud lød på kr. 1.923.643. Av tildelingsbrevet fremgikk at karensperioden utløp ble satt til 27. januar 2020 klokken 15:00. PM klagde Fauske kommune inn for Klagenemnden for offentlige anskaffelser (KOFA) den 12. februar
2. I klagen ble det gjort gjeldende at avlysningen var ulovlig, fordi kommunene ikke hadde plikt til å avlyse konkurransen, ettersom feilen ikke hadde virket inn på konkurransen.

Kommunene tok til motmæle i tilsvar datert 27. februar 2020, hvoretter det ble gjort gjeldende at det både forelå en rett og en plikt til å avlyse konkurransen. KOFAs avgjørelse forelå den 20. august 2020 [KOFA-2020-116]1, hvoretter det ble konkludert med at Fauske kommune har brutt forskriften § 25-4 første ledd ved å avlyse konkurransen uten «saklig grunn». PM sendte den 14. september 2020 krav om erstatning i størrelsesorden kr. 2.989.489 for deres påståtte økonomiske tap, på bakgrunn av avgjørelsen fra KOFA. Det ble i tillegg fremsatt krav om erstatning for sakskostnadene i forbindelse med klagebehandlingen i KOFA stor kr. 40.000 eks. merverdiavgift, samt kr. 8.000 for påløpt klagegebyr. Totalt utgjorde kravet kr. 3.037.489. I samme brev ble kommunene varslet om søksmål, jf. tvl. § 5-2. Kommunene besvarte kravet om erstatning og søksmålsvarselet i brev av 28. september 2020, hvor det prinsipalt ble gjort gjeldende at vilkårene for erstatning ikke foreligger, subsidiært at det fremsatte erstatningskravet var for høyt.

Partene kom ikke til enighet og PM tok ut stevning for Salten og Lofoten tingrett den 12. november 2020, med krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, samt erstatning for påvisningskostnader. Kommunene tok til motmæle i tilsvar av 4. desember 2020, hvoretter det ble nedlagt påstand om frifinnelse.» Salten og Lofoten tingrett avsa 16. juli 2021 dom med slik slutning:

1. Fauske kommune og Sørfold kommune dømmes in solidum til innen 14 dager etter dommens forkynnelse å betale til Perpetuum Miljø AS erstatning for tapt fortjeneste med 3.111.162 – tremillioneretthundreogellevetusenetthundreogsekstito – kroner, med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra 14. oktober 2020 til betaling skjer.
2. Fauske kommune og Sørfold kommune frifinnes for kravet om erstatning for utgifter i forbindelse med KOFAs behandling av saken.
3. Fauske kommune og Sørfold kommune dømmes in solidum til innen 14 dager etter dommens forkynnelse å erstatte Perpetuum Miljø AS sine sakskostnader med 753.254 – sjuhundreogfemtitretusentohundreogfemtifire – kroner. Fauske kommune og Sørfold kommune har anket over bevisbedømmelsen og rettanvendelsen hva gjelder domsslutningen punkt 1 og 3. For lagmannsretten har kommunene gjort gjeldende et nytt, alternativt grunnlag for at avlysningen av konkurransen var lovlig, nemlig uklarheter i prisskjemaet. Perpetuum Miljø AS har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Bodø 25. og 26. januar 2022. Partene møtte og ga forklaring. Det ble hørt tre vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Fauske kommune og Sørfold kommune har i hovedtrekk gjort gjeldende: Anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd gir oppdragsgiveren rett til å avlyse konkurransen dersom det foreligger saklig grunn. Terskelen er lav, og det må gjøres en konkret helhetsvurdering. Relevante momenter er hvilke omstendigheter som utløste avlysningen og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå. Vurderingen av saklig grunn er klargjort av Høyesterett i HR-2019-1801-A, Fosen-linjen. Av dommen følger bl.a. at det kan være saklig grunn til å avlyse også der oppdragsgiver har begått feil. Høyesterett oppstiller ikke et vilkår om at feilen har virket inn på konkurransen, men det er et relevant moment i helhetsvurderingen. Videre vil en reell rettslig usikkerhet på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, i seg selv gi saklig grunn til avlysning. Vurderingen av om det forelå saklig grunn for avlysning er ikke begrenset til de forholdene som ble vektlagt på avlysningstidspunktet. Avgjørelsen må også forstås slik at subjektive momenter, herunder tidspunktet for avlysningen, ikke er relevante. Det er et saklig formål å sikre at tildelingen skjer i samsvar med regelverket, og at hensynet til forutsigbarhet og likebehandling blir ivaretatt, jf. LB-2021-185098.

Det er gitt motstridende opplysninger om konkurranseform i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget som medfører uklarhet om konkurranseformen og er i strid med klarhetskravet, jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje og femte ledd og anskaffelsesloven § 4. Det vises også til NOU 2014:4 side 176, Rt-2007-1489 og C- 368/10 Max Havelaar. Kommunene rettet opp dette bruddet gjennom å avlyse og gjennomføre en ny, helt lik konkurranse. Leverandørene fikk samme sjanse til å vinne i den nye konkurransen. I den første konkurransen innga ikke Stokland noe revidert tilbud. Kommunen kunne dermed ikke utelukke at Stokland forholdt seg til forbudet mot reviderte tilbud i konkurransegrunnlaget. Avlysningen er saklig. Det er som nevnt ikke et vilkår om innvirkning i saklig grunn-vurderingen, men det er et relevant moment. Det kan ikke utelukkes at feilen, på tilbudstidspunktet, hadde innvirkning. Konkurranseformen er avgjørende for hvordan man priser tilbudet, og for hvilke tilbakemeldinger man får i forhandlingsmøtet. Dermed kunne heller ikke feilen avhjelpes gjennom at det ble innkalt til forhandlinger.

Konkurranse nummer to viser at Stokland kunne redusere evalueringsprisen uten å redusere fortjenesten i særlig grad. Det er sannsynlig at selskapet ville gjort dette i den første konkurransen om det ikke hadde fått beskjed om at det lå godt an. Det kan heller ikke utelukkes innvirkning på deltakelsen på kunngjøringstidspunktet. Det forelå dermed saklig grunn til avlysning. Reell rettslig usikkerhet ga også kommunene saklig grunn for å avlyse konkurransen, jf. Fosen-linjen avsnitt 88 og 102. Hvorvidt det foreligger slik usikkerhet beror på en objektiv vurdering. Det er ikke avgjørende om kommunene opplevde at det forelå rettslig usikkerhet på avlysningstidspunktet. Det var usikkert om kommunene hadde plikt til å avlyse konkurransen, jf. KOFA-praksis om avlysningsplikt som følge av motstridende opplysninger om konkurranseform. Det forelå også reell rettslig usikkerhet om kommunene hadde omgjøringsplikt etter anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd, jf. anskaffelsesloven § 4. Prisevalueringen ga også kommunene rett til avlysning. Etter Fosen-linjen avsnitt 102 skal spørsmålet om avlysningsrett vurderes materielt.

Det er ikke et spørsmål om den begrunnelsen som ble gitt for avlysning var tilstrekkelig. Ifølge prisskjemaet skulle tilbyderne oppgi to priser, men det var bare ett felt å fylle ut. Prisskjemaet gir grunnlag for tre alternative tolkninger i tillegg til PMs anførte forståelse og er uklart både med hensyn til hvordan det skulle fylles ut og hvordan det skulle evalueres. I den første konkurransen ble evalueringen utført på bakgrunn av to ulike tolkningsalternativer. Det medførte at evalueringsprisen for Stokland var nesten tolv ganger prisen til PM. Det er ikke sannsynliggjort at utfylling av prisskjemaet var tema under forhandlingsmøtet. Uklarheten ble derfor ikke klargjort. Uklarheten fikk betydning for tilbydernes utfylling av prisskjemaet. Tildelingskriterier skal være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 18-1 første og fjerde ledd og praksis fra KOFA. Evalueringen av prisskjemaet ivaretok ikke dette kravet, og regelbruddet gir materielt sett avlysningsrett og avlysningsplikt.

Ansvar for positiv kontraktsinteresse krever at bruddet er tilstrekkelig kvalifisert, det vil si åpenbart og grovt, jf. Fosen-linjen. Relevante momenter er blant annet hvor klare og presise reglene er, om man er på et område hvor man er overlatt skjønn og om en eventuell rettsvillfarelse må anses unnskyldelig. Det gjelder ingen presumsjon om at feil som kan påvirke utfallet i seg selv er tilstrekkelig kvalifisert eller at brudd på grunnleggende prinsipper er tilstrekkelig, jf. Rt-2008-1705 avsnitt 57. Vurderingen må gjøres på bakgrunn av faktum og jus som forelå på avlysningstidspunktet. Vilkåret om saklig grunn er ikke en klar regel, men beror på en helhetsvurdering. Det er sprikende rettskilder både når det gjelder vilkårets innhold og rekkevidde. Kommunene innhentet råd fra en ekspert i anskaffelsesrett, og dennes vurdering er i tråd med foreliggende kilder. Etter rettskildene hadde kommunene rett til å avlyse og muligens også plikt. Formålet med avlysningen var kun å sikre likebehandling. Avlysningen utgjør ikke et åpenbart og grovt brudd på anskaffelsesregelverket.

For erstatning kreves både faktisk og rettslig årsakssammenheng. Det kreves klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget skulle gått til vedkommende tilbyder, jf. Rt-2001-1062. Der det er flere ulike handlingsalternativer vil det som regel ikke foreligge klar sannsynlighetsovervekt for det ene handlingsalternativet. Da klagen fra Stokland kom, kunne kommunene avlyse konkurransen, tildele i tråd med konkurransegrunnlaget og opprinnelige tilbud eller tildele i tråd med reviderte tilbud etter forhandlingene. Bevisførselen viser at kommunene ville valgt å tildele til Stokland om ikke konkurransen hadde blitt avlyst. For rettslig årsakssammenheng er spørsmålet om kommunene lovlig kunne inngått kontrakt med PM etter den første konkurransen. Det vises til EFTA-domstolens uttalelse i Fosen I og Haukeland Fredriksen og Strandberg, «Årsaksspørsmål ved krav om erstatning for tapt fortjeneste i anskaffelsessaker», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2018/2-3 side 141-205. Erstatning kan ikke tilkjennes hvor det foreligger en feil i konkurransegrunnlaget som gjør at saksøker ikke lovlig kunne blitt tildelt kontrakten.

Det ville være ulovlig å tildele kontrakt basert på PMs reviderte tilbud i en konkurranse hvor det var forbudt å inngi reviderte tilbud. Videre var uklarheten med prisskjemaet synlig. Den ulovlige evalueringsrapporten kunne ikke rettes uten risiko for brudd på kravet til

likebehandling. Kommunene hadde dermed en plikt til avlysning, og PM hadde ikke lovlig krav på kontrakten. Det foreligger ikke årsakssammenheng. Erstatning kan bare tilkjennes for påregnelige kostnader. Utgangspunktet for vurderingen tas i et nivå som er alminnelig i anskaffelsessaker. Dette ligger på opptil 15 % dekningsbidrag. PM krever dekt 43,6 % dekningsbidrag, noe som er tre ganger nivået i rettspraksis. Tapet var ikke påregnelig. Dersom PM likevel får medhold i kravet, skal beløpet neddiskonteres. Det er enighet om at diskonteringstidspunktet skal settes til 14. oktober 2020. Diskonteringssatsen fastsettes på bakgrunn av en vurdering av kapitalens verdi for PM, og 12 % er passende. PM fremmet 14. september 2020 krav om erstatning på 2 989 489 kroner. Forsinkelsesrenter på dette beløpet løper fra 30 dager etter påkrav. Den 15. januar 2021 økte kravet til 3 202 353 kroner, og forsinkelsesrenter på differansen løper fra 30 dager etter dette. Det er lagt ned slik påstand:

1. Fauske kommune og Sørfold kommune frifinnes.
2. Fauske kommune og Sørfold kommune tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Perpetuum Miljø AS har i hovedtrekk gjort gjeldende: Kommunene har anført et nytt grunnlag for lagmannsretten og har gjennom prosessen gjort en generell tilpasning av argumentasjonen. Tidsnære bevis har atskillig vekt, mens etterfølgende forklaringer i stor grad vil kunne være påvirket av en interesse i sakens utfall. Høyesteretts avgjørelse i Fosen-linjen åpner ikke for etterfølgende alternative begrunnelser generelt. Det vises til Haukeland Fredriksen, «Høyesteretts dom i Fosen- linjen: Stor ståhei om status quo?», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2-3/2020 s. 306-336. Retten til erstatning følger av anskaffelsesloven § 10. Fosen-linjen viser at usaklig avlysning kan gi grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Kommunene har avlyst konkurransen uten saklig grunn, og den ulovlige avlysningen er et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglelverket. Erstatningsfri avlysning krever at det foreligger saklig grunn, jf. anskaffelsesforskriften § 25-4. Dette beror på en konkret helhetsvurdering hvor både subjektive og objektive momenter er relevant, jf. Fosen-linjen avsnitt 86, særlig oppdragsgivers formål. Det skal tas utgangspunkt i situasjonen på avlysningstidspunktet. Terskelen er lav i gitte typetilfeller, for eksempel ved avlysning på grunn av økonomiske og behovsmessige vurderinger. Saklig grunn er ikke bare avgrenset mot misbrukstilfeller. Der avlysning er begrunnet med feil i konkurransen, går det et viktig skille mellom feil som medfører ulovlighet og andre typer feil. For sistnevnte er det tilleggsvilkår om innvirkning for at det skal foreligge saklig grunn, jf. langvarig retts- og KOFA-praksis. Det må være en nærliggende faktisk mulighet for at feilen enten har virket inn på deltakelsen i konkurransen eller har fått betydning for utfallet av konkurransen. Det er ikke relevant om feilen har hatt innvirkning på tilbudstidspunktet. Uten krav om innvirkning ville det ikke vært et poeng å ha egne regler om avlysningsplikt. Da kunne oppdragsgiver likevel falle tilbake på avlysningsrett. Oppdragsgiver ville også kunne spekulere i bagatellmessige feil. I tillegg til innvirkning må feilen ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning. Det foreligger ingen rettskilder der feil «etter sin art» gir automatisk avlysningsplikt uten vurdering av innvirkning. At oppdragsgiver har hatt et aktverdig formål kan ikke sette til side innvirkningsvilkåret. Dersom det er ulovlig å tildele, f.eks. ved ulovlige kvalifikasjonskrav eller tildelingskriterier, er det avlysningsrett og - plikt. I Fosen-linjen forelå avlysningsrett, og åpenbart plikt, på grunn av ulovlig dokumentasjonskrav. Avlysningsrett på grunn av reell rettslig usikkerhet er et nytt rettsgrunnlag etablert ved Fosen-linjen. At usikkerheten må ha vært reell innebærer at oppdragsgiver må ha vært usikker på avlysningstidspunktet. I Fosen-linjen forelå usikkerheten de facto på avlysningstidspunktet. I Fosen-linjen var usikkerheten skapt av forføyningssaken. Det kreves selvsagt ikke at det må ha vært en forføyningssak for at vilkåret skal være oppfylt, men det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver er sikker på feil konklusjon. Spørsmålet var i vår sak ikke undergitt grundig saksbehandling.

Avlysningen i vår sak var usaklig. Den skjedde etter tildeling, og da stilles strengere krav til saksbehandlingen. Denne var fraværende. Et ferdig tolket konkurransegrunnlag medførte at det verken forelå innvirkning eller reell rettslig usikkerhet. Kommunene har anført at formålet med avlysningen var å sikre likebehandling, men dette formålet ble aldri vurdert av advokat C og kan uansett ikke legges til grunn så lenge det ikke var kommunisert til og vurdert av oppdragsgiver. Det forelå dessuten ingen feil å rette opp. En gjennomføring av forhandlinger i konkurranse som skulle være med forhandlinger er selvsagt ikke ulovlig. Partene er enige om at det var meningen at konkurransen skulle bli, og ble, gjennomført slik. Selv om det var motstrid i konkurransegrunnlaget forsto alle at det skulle være konkurranse med forhandlinger noe bevissituasjonen viser. Dette er også hva en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå. Motstriden knyttet til konkurranseform har dermed ikke hatt innvirkning. Det vises til KOFAs avgjørelse i saken.

At Stokland innga lavere pris i konkurranse nummer to skyldes at selskapet da var kjent med PMs pris. Feilen har heller ikke hatt betydning for deltakerinteressen. Det vises til KOFAs syn på spørsmålet. Det foreligger heller ingen uklarhet ved prisskjemaet etter at det er ferdig tolket, og det har i alle tilfelle ikke virket inn. Det fremgikk at alle utgifter skulle inkluderes i prisen. Når det gjelder skjemaets utforming har oppdragsgiver benyttet sitt innkjøpsfaglige skjønn. Siden det bare var en rubrikk å fylle ut, er det ikke tvilsomt at det skulle benyttes enhetspris. Stokland skjønte at de to prisene selskapet oppga ville bli ganget med 1100. Det ser man av tilbudet i konkurranse nummer to. D forklarte at de så på skjemaet før utlysning, men lot det stå uendret. Det betyr at kommunene hadde bestemt seg for hvordan de ville evaluere. Det skal svært mye til for å sette til side oppdragsgivers skjønn. At kommunene har akseptert en avvikende pris for oppgjør i kontraktsgjennomføringen, er i høyden et spørsmål om en endring av kontraktens priser.

Det har formodningen mot seg at dette ikke skulle bli oppdaget i forhandlingsmøtet, og Stokland fikk konkrete tilbakemeldinger på den aktuelle prisposten. Det er ingen tidsnære bevis for at Stokland oppfattet prisskjemaet som uklart. I tillegg til at avlysningen ikke var saklig, er det et vilkår for erstatning at det er tale om en tilstrekkelig kvalifisert feil. Dette har sannsynligvis samme innhold som det tidligere vilkåret om «vesentlig feil». Det er ikke vilkår om «åpenbart og grovt» brudd, jf. Fosen-linjen avsnitt 120 og 121. Relevante momenter er hvor klar og presis den overtrådte regel er, garden av uaktsomhet og rettsvillfarelse. Der oppdragsgiver ikke har reell skjønnsfrihet, som etter avlysningsreglene, er det en lav terskel for ansvar. Brudd på regler i anskaffelsesloven eller forskriften vil normalt måtte anses som brudd på klare og presise regler. Kommunene har begått en tilstrekkelig kvalifisert feil ved å avlyse konkurransen uten saklig grunn. Regelen om avlysningsplikt er klar og tydelig og følger av omfattende retts- og KOFA-praksis. Det er ingen tvil om at det er et vilkår om innvirkning.

Regelen om avlysningsrett er også klar og tydelig regel. Vanskeligheter ved subsumsjonen er ikke av betydning. Det foreligger ingen unnskyldelig rettsvillfarelse. Det er uten betydning at vurderingen er gjort av kommunenes advokat fordi de må hefte for egne medhjelpere. Kommunene har heller ikke saksbehandlet avlysningsspørsmålet forsvarlig. Det er brukt tilnærmet ingen tid på vurderingen, det foreligger ingen skriftlige vurderinger, er ikke gjort noen reell vurdering og heller ingen vurdering av feilens betydning for konkurransen. Det er klar sannsynlighetsovervekt for at PM ville fått kontrakten dersom konkurransen ikke ble avlyst. Det er ikke gjort noen feil som kan bryte årsakssammenhengen. PM var allerede tildelt kontrakten. Stoklands klage skulle vært avvist. Det er ikke godtgjort at kommunene vurderte andre alternativer enn avlysning eller tildeling til PM. Handlingsalternativene forutsetter dessuten omgjøring av tildelingsbeslutningen til PM. Det forutsetter at det var feil av betydning for konkurransen.

Hvis lagmannsretten drøfter årsakssammenheng, bygger det på at den har kommet til at det ikke foreligger feil som kunne påvirke konkurransen. PMs krav har erstatningsrettslig vern. Det vises til Goller og Ekre, «Erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på anskaffelsesreglene», Tidsskrift for Forretningsjus, nr. 1-2 2020 side 83-120. Partene er enige om utmålingen av erstatningskravet. Det er uomtvistet at PM har lidt et fortjenestetap på 800 588,25 kroner per år. PMs tap er ikke upåregnelig. Den øvre ramme – kontraktssummen – var kjent og påregnelig. Videre fins ikke noe bransjenivå i slamtømmingsbransjen. PM har normalt en fortjeneste mellom 5- 50 %. Rettspraksis knyttet til utmåling er irrelevant, og det er uansett flere eksempler på høye dekningsbidrag. Rentesatsen for neddiskontering er etter fast rettspraksis 4 %, men det vurderes om den i fremtida bør være 2,5 %, jf. Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat vedrørende kapitaliseringsrenten. Forsinkelsesrenter

skal regnes fra 14. oktober 2020 for hele kravet siden det var tatt forbehold om høyere beløp, men det har liten betydning. Det er lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Fauske kommune og Sørfold kommune dømmes in solidum til å dekke Perpetuum Miljø AS sine omkostninger med saken. Lagmannsretten vurderer saken slik: Rettslige utgangspunkter Perpetuum Miljø AS har anført at kommunenes avlysning av konkurransen var et brudd på anskaffelsesregelverket. Etter anskaffelsesloven § 10 har leverandøren krav på erstatning «for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven». Ettersom anskaffelsens verdi er estimert til 6 000 000 kroner ekskl. mva, kommer anskaffelsesforskriften del I og III til anvendelse, jf. § 5-1 og 5-3. Vilkårene for avlysning følger av anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd som lyder: «Oppdragsgiveren kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn.» Dersom avlysningen var saklig, kan PM ikke kreve erstatning for tapt fortjeneste, jf. HR-2019-1801-A (heretter «Fosen-linjen») avsnitt 103. Negativ kontraktsinteresse er ikke krevd i vår sak. Kommunene har for lagmannsretten anført to ulike forhold som saklig grunn for avlysningen. Den ene feilen, som var oppgitt på avlysningstidspunktet, var feil vedrørende konkurranseform. På dette punktet er partene særlig uenige om hvorvidt det stilles krav om at feilen kan ha virket inn, hva den i tilfelle må ha innvirket på og hvorvidt det er adgang til å legge vekt på subjektive momenter. Den andre feilen, som først ble gjort gjeldende for lagmannsretten, gjelder uklarhet i prisskjema. På dette punkt er partene særlig uenige om det i vurderingen av saklig grunn bare er adgang til å bygge på den begrunnelsen oppdragsgiveren ga på avlysningstidspunktet. Uenighetene knytter seg i stor grad til forståelsen av Høyesteretts avgjørelse i Fosen-linjen. Lagmannsretten kommer tilbake til hvordan den forstår Fosen-linjen i tilknytning til hvert enkelt tvistepunkt. Det er ikke stilstrekkelig for å konstatere ansvarsgrunnlag at det var feil å avlyse konkurransen. Det kreves også at feilen er «tilstrekkelig kvalifisert», jf. Fosen-linjen avsnitt 116. For erstatning, er det som i den alminnelige erstatningsretten, i tillegg vilkår om årsakssammenheng og økonomisk tap. Lagmannsretten vil først drøfte spørsmålet om det er adgang til å trekke inn eventuelle uklarheter i prisskjemaet i saklighetsvurderingen til tross for at denne begrunnelsen ikke ble gitt på avlysningstidspunktet, herunder om årsakssammenhengen er brutt og om PMs krav har erstatningsrettslig vern. Lagmannsretten har delt seg i synet på dette. Flertallet, bestående av lagdommer Nazarian og ekstraordinær lagdommer Christoffersen, har kommet til at det ikke er adgang til å bygge på den etterfølgende begrunnelsen for avlysning i saklighetsvurderingen, slik at uklarheter i prisskjemaet ikke ga saklig grunn til avlysning. Videre har flertallet kommet til at det ikke forelå uklarheter om konkurranseform eller reell rettslig usikkerhet som ga kommunene saklig grunn til avlysning. Flertallet har også kommet til at de øvrige vilkår for erstatning for positiv kontraktsinteresse er oppfylt. Flertallet begrunner sitt syn slik: Ansvarsgrunnlag

Er det adgang til å bygge på etterfølgende begrunnelse for avlysning i saklighetsvurderingen? Herunder om faktisk årsakssammenheng og erstatningsrettslig vern. Spørsmålet om en senere anført begrunnelse kan trekkes inn i saklighetsvurderingen henger nært sammen med spørsmålet om årsakssammenheng og om erstatningsrettslig vern. For at det skal foreligge årsakssammenheng, må det være klar sannsynlighetsovervekt for at kommunene i vår sak ville ha tildelt kontrakten til PM hvis konkurransen ikke hadde blitt avlyst, jf. Nucleusdommen i Rt-2001-1062. Dersom oppdragsgiver har begått en erstatningsbetingende feil ved å avlyse, men senere oppgir en annen feil som ville medført plikt til å avlyse konkurransen – i vår sak uklarhet i prisskjemaet – oppstår for det første spørsmål om den faktiske årsakssammenhengen dermed brytes. Det vil si at kontrakt ikke ville blitt tildelt aktuelle tilbyder selv om oppdragsgivers erstatningsbetingende feil tenkes borte.

For det andre oppstår spørsmål om erstatningskravet ikke har erstatningsrettslig vern fordi tildeling til tilbyderen ville forutsette at oppdragsgiver begikk et nytt brudd på anskaffelsesreglene. Dersom den faktiske årsakssammenhengen brytes eller kravet ikke har erstatningsrettslig vern, er det av mindre interesse om det er anledning til å vurdere den etterfølgende begrunnelsen for avlysning i saklighetsvurderingen. Dette fordi tilbyder da uansett ikke kan kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen. Av den grunn vil flertallet ta stilling til spørsmålet om årsakssammenheng og erstatningsrettslig vern først. Goller og Ekre drøfter i artikkelen «Erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på anskaffelsesreglene», Tidsskrift for Forretningsjus, nr. 1-2 2020 side 83-120 spørsmål om brudd på årsakssammenheng. På side 114 gis et eksempel på en situasjon som etter flertallets syn ligner mye på vårt tilfelle, selv om denne gjelder situasjonen der kontrakt ble inngått, altså ikke avlysning.

Eksemplet gjelder, slik flertallet forstår det, tilfeller hvor en av de øvrige tilbyderne mener at tilbudet fra den som fikk kontrakten skulle vært avvist, og at den tilbyderen som klager da skulle fått kontrakten. Oppdragsgiver anfører etter å ha mottatt klagen at klageren uansett ikke ville fått kontrakten fordi konkurransen skulle vært avlyst på grunn av feilen i konkurransegrunnlaget. Om dette uttales: «En slik anførsel kan ikke bryte den faktiske årsakssammenhengen. Den påberopte feilen ble ikke oppdaget eller tillagt vekt, og har ikke hindret kontraktsinngåelse. Feilen ville derfor heller ikke hindret kontraktsinngåelse i det hypotetiske, alternative forløpet der oppdragsgivers erstatningsbetingende feil tenkes borte.» Forskjellen fra vår sak er at feilen med at Stokland fikk kontrakten var at den første konkurransen ikke skulle vært avlyst. Når det deretter ble gjennomført ny konkurranse beheftet med samme feil – feil i prisskjemaet – som kommunene nå bruker som forsvar mot erstatningsansvar, viser det at denne feilen ikke var til hinder for at kontrakt ble inngått.

Da ville det heller ikke ha hindret inngåelse av kontrakt med PM. Flertallet vurderer det videre slik at kommunene uansett ikke har anført at faktisk årsakssammenheng er brutt på dette grunnlag. Kommunene har anført at det ikke er faktisk årsakssammenheng fordi kommunene – hvis konkurransen ikke hadde blitt avlyst – ville ha omgjort tildelingsbeslutningen og tildelt kontrakten til Stokland. Kommunene har ikke fremholdt andre grunner til at vilkåret om faktisk årsakssammenheng ikke er oppfylt, heller ikke feil i prisskjemaet. PM har i sin prosedyre kun imøtegått den konkrete anførselen til kommunene og har ikke hatt foranledning til å si noe om hvorvidt uklarheter i prisskjema kunne brutt årsakssammenhengen. Det mangler følgelig kontradiksjon om hvorvidt feilen i prisskjemaet ville ført til at kontrakt uansett ikke ville blitt inngått med PM. På denne bakgrunn mener flertallet at lagmannsretten ikke har anledning til å avgjøre spørsmålet om årsakssammenheng på feil i prisskjemaet fordi det vil gå ut over partenes påstandsgrunnlag, jf. tvisteloven § 11-2.

Mindretallet viser til NOU 2001:32 B side 704 og Skoghøy, Tvisteløsning, 3. utgave side

959. At flertallet likevel nevner faktisk årsakssammenheng her, er for å vise sammenhengen mellom årsakssammenheng og ansvarsgrunnlag. Det neste spørsmålet er om PMs krav har erstatningsrettslig vern. Høyesterett har ikke tatt stilling til spørsmålet i anskaffelsessaker, selv om spørsmål om erstatningsrettslig vern er berørt i andre typer saker som Rt-1999-203 (sterilisering), Rt-2013-1689 (Downs syndrom) og HR-2017- 2352-A (tap av prostitusjonsinntekt). Disse har etter flertallets syn ikke overføringsverdi til vår sak. Det fins noen lagmannsrettsavgjørelser som trekker i retning av at slike krav har erstatningsrettslig vern, se LB-2012- 36777 og LH-2010-116189, uten at disse tar eksplisitt stilling til spørsmålet.

Et sentralt moment er etter flertallets syn at Høyesterett har lagt til grunn at brudd på anskaffelsesregelverket ikke medfører privatrettslig ugyldighet, jf. Rt-2001-1288 på side 1298: «En avtale er kontraktsrettslig gyldig mellom partene selv som den innebærer at det foreligger brudd på anbudsrettslige regler som har til formål å sikre like konkurransemuligheter.» Hensynet til sammenheng i regelverket taler for at dette også skal gjelde i erstatningsrettslig sammenheng, hvor kontrakt ikke er inngått, men noen nødvendighet er det ikke. Haukeland Fredriksen, «Høyesteretts dom i Fosen- linjen: Stor ståhei om status quo?», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2-3/2020 side 306-336 uttaler på side 323 at en hypotetisk kontraktstildeling i strid med anskaffelsesregelverket ikke blir lovlig bare fordi rettsbruddet ikke ville fått kontraktsrettslige konsekvenser. Lagmannsrettens flertall kan ikke se at EU/EØS-retten legger føringer som får betydning for norsk rett.

Haukeland Fredriksen og Strandberg, op.cit. side 194-195, synes å være av samme oppfatning, men fremholder riktignok på side 200 at «[e]rstatning for positiv kontraktsinteresse til en leverandør som ikke kunne fått tildelt kontrakten uten at oppdragsgiver gjorde seg skyldig i en overtredelse av det EU/EØS-rettslige anskaffelsesregelverket, kan representere en uberettiget berikelse av en markedsaktør, i strid med målsettingen om konkurranse på like vilkår». Etter lagmannsrettens flertalls syn gir imidlertid EU-retten støtte for at kravet har erstatningsrettslig vern, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-315/01 GAT avsnitt 54. Flertallet viser til Goller og Ekre, op.cit., side 117-120, særlig om nevnte avgjørelse og om tolkningen av EFTA-domstolens vurdering i saken om Fosen-linjen, som flertallet er enig i. På side 119 i artikkelen uttales: «Dette harmonerer, som vist, også med EU-domstolens avgjørelse i sak C-315/01, GAT.

EU-domstolen uttalte her (avsnitt 54): ‘Therefore, a tenderer harmed by a decision to award a public contract, the lawfulness of which he is contesting, cannot be denied the right to claim damages for the harm caused by that decision on the ground that the award procedure was in any event defective owing to the unlawfulness, raised ex proprio motu, of another (possibly previous) decision of the contracting authority.’ Som påpekt av EFTA-domstolen i Fosen-Linjen I, gjaldt dommen negativ kontraktsinteresse. I lys av at Høyesterett nå har slått fast at det er de samme erstatningsregler som gjelder for alle tapskategorier, skulle dette synspunktet være overførbart også til et krav på positiv kontraktsinteresse.» Hvis tilbyder ikke skal ha rett til erstatning for positiv kontraktsinteresse, vil dessuten håndhevingen av anskaffelsesreglene bli mindre effektiv. Videre fremstår det uheldig at oppdragsgiver som i utgangspunktet har avlyst konkurransen uten saklig grunn, senere skal kunne saumfare konkurransegrunnlaget etter andre feil som ikke ble avdekket under konkurransen, og slik kunne fri seg fra erstatningsansvar for fortjenestetap.

Det ville innebærer at oppdragsgiver, som har avlyst en konkurranse uten saklig grunn, kan gå klar ved å påberope seg ytterligere feil som oppdragsgiver selv har gjort. Haukeland Fredriksen og Strandberg, «Årsaksspørsmål ved krav om erstatning for tapt fortjeneste i anskaffelsessaker», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2018/2-3 side 141- 205 på side 202 omtaler dette som at det da kan hevdes at «oppdragsgiver ‘bygger rett på egen urett’», men finner ikke dette avgjørende for sin konklusjon. Flertallet mener imidlertid dette har særlig betydning i vår sak hvor oppdragsgiver har utlyst ny konkurranse uten å endre konkurransegrunnlaget på det punkt den nye begrunnelsen er knyttet til. Han får da tildele kontrakten til den ulovlig valgte tilbyderen – i vårt tilfelle både på grunn av at oppdragsgiver ulovlig avlyste den første konkurransen, jf. drøftelsen nedenfor, og fordi prisskjemaet ikke ble korrigert i den nye konkurransen. Dersom konkurransen skulle vært avlyst på grunn av uklarheter i prisskjemaet, skulle kontrakten heller ikke vært tildelt til Stokland.

På denne bakgrunn kommer lagmannsrettens flertall til at PMs krav har erstatningsrettslig vern. Det er dermed nødvendig å ta stilling til om anførselen om at uklarheter i prisskjemaet ga avlysningsrett kan påberopes etter avlysningstidspunktet. Dette beror på hvordan man forstår avsnitt 102 i Fosen-linjen. Avgjørelsen må etter flertallets syn – som alltid – tolkes i lys av faktum i saken. I saken hadde fylkeskommunen gitt AtB i oppdrag å utarbeide og gjennomføre konkurranse for anskaffelse av fergetjenester. Det var tre tildelingskriterier, herunder «miljø». For miljø-kriteriet var det utelukkende opplyst at «[i] evalueringen inngår drivoljeforbruket i ltr. pr. år». Det var ikke stilt krav til dokumentasjon for drivoljeforbruket. Etter evaluering av tilbudene sendte AtB varsel om at Norled AS ville få tildelt kontrakten. Fosen-linjen AS klaget på dette. Poengfordelingen ble justert – likevel slik at Norled AS fortsatt fikk mest

poeng – men før resultatet av klagen var klart, begjærte Fosen-linjen midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse med Norled AS. Tingretten kom til at AtB ikke hadde tilstrekkelig grunnlag til å evaluere drivstofforbruket som Norled AS hadde oppgitt, og at AtB burde ha innhentet teknisk bistand for å evaluere tilbudet fra Norled AS på dette punktet. Frostating lagmannsrett forkastet anken fra Fosen-linjen AS. Lagmannsretten begrunnet sitt resultat med at AtB ikke hadde mulighet til å evaluere tilbudet fra Norled AS. Ettersom det var liten avstand mellom de to tilbudene, skulle drivoljeforbruket Norled AS hadde opplyst vært etterprøvd. AtB valgte deretter å avlyse konkurransen. I begrunnelsen viste AtB til de to feilene lagmannsretten mente AtB hadde begått. De feil som var påberopt som grunn for avlysingen hadde dermed svært nær tilknytning til begrunnelsen som ble påberopt senere – at tildelingskriteriet «miljø» ikke var ledsaget av tilstrekkelige dokumentasjonskrav.

Videre var saken i Fosen-linjen for Høyesterett avgrenset til kun å gjelde ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse, ikke øvrige vilkår for erstatning, slik at bla. årsakssammenheng ikke skulle behandles, jf. avsnitt 62. Det kan ha hatt betydning i og med at det er nær sammenheng mellom spørsmålet om ansvarsgrunnlag og andre vilkår for erstatning. I Fosen-linjen avsnitt 102 uttaler Høyesterett: «Jeg er ikke enig i at vurderingen av saklig grunn bare kan bygge på den begrunnelsen oppdragsgiveren ga på avlysningstidspunktet. Uansett er det mitt syn at de feilene som lagmannsretten fant, var nært knyttet til at tildelingskriteriet ‘miljø’ hadde fått en ulovlig utforming. Mangelen på et forsvarlig grunnlag for evalueringen – en objektiv og etterrettelig etterprøving – av miljøkriteriet, er kjernen i begge feilene lagmannsretten fant.

I tillegg har jeg, som allerede nevnt, kommet til at den rettslige usikkerheten som var skapt av forføyningssaken, alene ga saklig grunn til avlysning.» Første setning gir inntrykk av at uttalelsen er generell, mens fortsettelsen er mer forbeholden i og med at det uttales at det uansett gjaldt i Høyesteretts sak på grunn av den nære tilknytningen mellom feilene. I vår sak gjelder begge begrunnelsene for kommunenes avlysning feil i konkurransegrunnlaget, men ut over dette er det ingen tilknytning mellom uklarhet om konkurranseform og uklarhet om prisskjema/evaluering av priser. Det er dermed ingen nær tilknytning mellom de to feilene som gjør at man med støtte i uttalelsen ovenfor skal ta i betraktning uklarheter i prisskjemaet. Feilene gjelder to ulike forhold som etter flertallets syn ikke har samvirket. Lagmannsrettens flertall finner det noe uklart hvilken betydning Høyesteretts uttalelse har i andre saker.

Flertallet forstår imidlertid ikke Høyesteretts uttalelse i avsnitt 102 slik at man kan ta i betraktning senere oppgitt begrunnelse i enhver anskaffelsessak uavhengig av om det er nær tilknytning mellom begrunnelsen oppgitt på avlysningstidspunktet og den senere begrunnelsen. Haukeland Fredriksen, «Høyesteretts dom i Fosen-linjen: Stor ståhei om status quo?», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2-3/2020 side 306-336 på side 320 mener avgjørelsen er «til liten hjelp i fremtidige tilfeller uten slik tilknytning». KOFA-2019-329 avsnitt 33 og KOFA-2018-350 avsnitt 37 ser ut til å konkludere motsatt. På andre rettsområder, hvor det offentlige treffer avgjørelser, tas det utgangspunkt i begrunnelsen som ble gitt på vedtakstidspunktet. Både ved forvaltningsvedtak og ved oppsigelse etter statsansatteloven, tar retten utgangspunkt i den begrunnelse som ble gitt på vedtakstidspunktet for å vurdere gyldigheten av vedtaket eller oppsigelsen. At dette er utgangspunktet også hvor det offentlige avlyser en konkurranse, støttes av at oppdragsgiver har en begrunnelsesplikt ved avlysning, jf. anskaffelsesforskriften § 25-4 andre ledd.

Den begrunnelse som gis må være tilstrekkelig utfyllende til at det er mulig å vurdere om saklighetskravet er oppfylt, noe som er lagt til grunn i KOFA-2009-50 avsnitt 80. EU-domstolen begrunner i C-440/13 (Croce Amica) avsnitt 33 kravet om at det gis begrunnelse på avlysningstidspunktet med et ønske om å sikre et visst minimum av gjennomsiktighet i prosedyrene for tildeling av offentlige kontrakter og sikre overholdelse av likebehandlingsprinsippet, jf. også anskaffelsesloven § 4. Ettersom den senere anførte begrunnelsen naturligvis ikke vil bli oppgitt i begrunnelsen for avlysning, vil tilbyderne heller ikke kunne bruke den gitte begrunnelsen til å vurdere om avlysningen var saklig og hvilken prosessrisiko det er ved søksmål. I vårt tilfelle ble ikke PMs prosessrisiko synliggjort før ved kommunenes anke til lagmannsretten, hvor feil ved prisskjemaet for første gang er anført. KOFA er inne på dette problemet i KOFA-2019-329 avsnitt 35 og 36. En adgang til å vektlegge etterfølgende begrunnelser uten tilknytning til begrunnelsen på avlysningstidspunktet vil motvirke formålet EU-domstolen peker på.

En annen uheldig konsekvens av å legge vekt på en etterfølgende begrunnelse er at man for den etterfølgende begrunnelsen ikke kan stille krav til saksbehandlingen ettersom det ikke vil ha vært noen saksbehandling knyttet til denne begrunnelsen. I Fosen-linjen hadde det vært saksbehandlingen nært knyttet til denne feilen. Hvor det ikke har vært det, virker det noe pussig om man likevel, under vurderingen av «saklig grunn», skulle vurdere om saksbehandlingen knyttet til begrunnelsen gitt på avlysningstidspunktet har vært forsvarlig. Dette gjelder særlig hvis oppdragsgiver bare benytter en rett til å avlyse uten korresponderende avlysningsplikt. I slike tilfeller bør det etter flertallets syn inngå i helhetsvurderingen om saksbehandlingen – av hensyn til tilbyderne og i tråd med gjeldende rett i alle fall før Fosen-linjen – har vært forsvarlig for at oppdragsgiver skal få benytte avlysningsrett. Høyesterett tok i Fosen-linjen ikke stilling til om oppdragsgiver hadde avlysningsplikt på grunn av manglende dokumentasjonskrav, som var den etterfølgende begrunnelsen.

I helhetsvurderingen av saklig grunn er formålet med avlysningen et relevant moment, jf. Rt-2001-473 på side 480, Rt-2007-983 avsnitt 91 og Fosen-linjen avsnitt 84. Heller ikke dette momentet vil ha særlig betydning dersom det er adgang til å trekke inn andre begrunnelser enn den som ble anført på avlysningstidspunktet og som mangler tilknytning til opprinnelig begrunnelse, annet enn hvis avlysningen var illojalt motivert. Hva som for øvrig var formålet er jo ikke knyttet til den senere begrunnelse for avlysning. En generell adgang til å vurdere etterfølgende begrunnelser – eller slik adgang i vår sak – vil dermed medføre et avvik fra tidligere gjeldende rett med hensyn til hvilke momenter som inngår i vurderingen av saklig grunn, og ligne mer på tilfellene hvor konkurransen ikke ble avlyst og rettsanvenderen skal vurdere om det forelå avlysningsplikt. Slik fremstår for øvrig Høyesteretts drøftelse i Fosen-linjen, se særlig avsnitt 95 og 100, men da vurdering av feil med nær tilknytning til de feil som begrunnet avlysning i motsetning til i vår sak.

Flere av de hensyn som er nevnt under drøftelsen av erstatningsrettslig vern – om at oppdragsgiver kan bygge rett på å ha begått ytterligere feil selv – gjør seg også gjeldende for spørsmålet om en etterfølgende begrunnelse kan gi saklig grunn for avlysning. Det vises til drøftelsen ovenfor. På den annen side kan oppdragsgiver – hvis feilen ville medført avlysningsplikt – risikere at den andre tilbyderen senere oppdager feilen, fremsetter krav om erstatning og får medhold i dette, i alle fall for den negative kontraktsinteressen. I forlengelsen av dette, er det heller ikke opplagt at en tilbyder – her PM – skal kunne kreve erstatning for fortjenestetap i en konkurranse hvor det er begått feil av vesentlig betydning, som innebærer at denne tilbyderen ikke skulle fått tildelt kontrakten selv om konkurransen ikke hadde blitt avlyst. En motvekt i vårt tilfelle er at Stokland i så fall heller ikke skulle fått tildelt kontrakten, fordi konkurransegrunnlaget i konkurranse nummer to var beheftet med den samme feilen i prisskjemaet som i konkurransen PM vant.

Dessuten gir det forhold at oppdragsgiver har begått flere feil enn den som ledet til uriktig tildeling, ikke mindre grunn til å idømme erstatning. Dette påpekes også av Goller og Ekre, op.cit. side 117. En avlysning og ny konkurranse hvor tilbyderne er kjent med hverandres tilbudspris fra den første konkurransen, vil kunne føre til at oppdragsgiver oppnår bedre tilbud i konkurranse nummer to og dermed både får en økonomisk gevinst av den uriktige avlysningen og i tillegg unngår erstatningsansvar for fortjenestetap, ved å påberope seg en ny feil som denne selv har begått. PM har anført at kommunene har hatt en besparelse på totalt ca. 1 200 000 kroner. I konkurranse nummer to innga Stokland et tilbud som var lavere enn PMs tilbud i den første konkurransen. Det er imidlertid mulig at uklarheten i prisskjemaet ledet til at kommunen, som multipliserte Stoklands kubikkpris med antall km – regnet seg frem til en samlet pris som var langt høyere enn det som faktisk var tilbudt slik Stokland forsto sitt eget tilbud.

Det er derfor en viss sannsynlighet for at det ikke er så stor forskjell på det tilbud som Stokland opprinnelig mente å gi og det tilbud som ble inngitt i runde to. Flertallet er usikker på dette også fordi Stokland deltok i forrige konkurranse, som Stokland vant, og hvor samme prisskjema visstnok skal ha vært benyttet. Mest sentralt i denne sammenheng er imidlertid det generelle poeng om at avlysning kan gi oppdragsgiver en økonomisk gevinst. Lagmannsrettens flertall finner at momentene som er gjennomgått samlet sett tilsier at det ikke er adgang til å trekke inn uklarheter i prisskjemaet i vurderingen av om kommunene hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Det blir dermed avgjørende for ansvarsgrunnlag om uklarheter om konkurranseform eller reell rettslig usikkerhet ga saklig grunn for avlysning.

Forelå saklig grunn til avlysning på grunn av uklarheter om konkurranseform? Dersom kommunene hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen på grunn av uklarheter om konkurranseform, foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Vurderingen av om det foreligger saklig grunn til avlysning, består av en helhetsvurdering hvor blant annet tidspunktet for avlysning, årsak til avlysning og hensikten med avlysningen er relevant, jf. Rt-2001-473 og Rt-2007-983. Avlysningen må hvile på en fullt ut forsvarlig vurdering. Borgarting lagmannsrett har i LB-2005-1515 uttalt at det med dette menes at «avgjørelsen må bero på en totalvurdering av alle parters interesser i lys av de alminnelige prinsipper for offentlige anskaffelser som ligger til grunn for anskaffelsesloven, herunder hensynet til forutberegnelighet», noe denne lagmannsrettens flertall kan slutte seg til. I vurderingen av uklarheten i konkurransegrunnlaget, må det ses hen til at utgangspunktet er at anskaffelsesdokumentene skal utformes klart nok til at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere kan forstå det på samme måte, jf.

EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar) avsnitt 109. Partene er uenige om det er et vilkår om at uklarheten kan ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen for at avlysningen skal være saklig. I tilfeller hvor det er feil i konkurransegrunnlaget, særlig hvor kontrakt allerede er tildelt før konkurransen avlyses, mener flertallet at det må stilles krav om at feilen kunne ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen, for at det skal være saklig grunn for avlysning. Flertallet er enig i KOFAs begrunnelse for samme syn i vedtaket i nærværende sak, KOFA-2020-116, i avsnitt 23 som lyder: «Det må i tillegg kreves at feilen rent faktisk kan ha virket inn på konkurransen for at avlysningen skal regnes som saklig, jf. LG-2016-133934. Uten en slik regel vil oppdragsgiver kunne peke på enhver feil i konkurransen som grunnlag for å avlyse konkurransen.

Det harmonerer dårlig med hensynet til effektiv ressursbruk og hensynet til de andre berørte aktører og de legitime interesser i saken, slik de kommer til uttrykk i henholdsvis loven § 1 og NOU 2010:2 s. 53.» Klagenemnda for offentlige anskaffelser har også lagt dette til grunn i KOFA-2021-1335 avsnitt 30. I juridisk litteratur er synspunktet lagt til grunn av Morten Goller, Anskaffelsesrett i et nøtteskall, 2. utgave side 228-229, men denne er for så vidt skrevet før Høyesteretts avgjørelse i Fosen-linjen. Flertallet kan ikke se at et krav om innvirkning er i motstrid med Høyesteretts avgjørelse i Fosen-linjen, selv om Høyesterett der viser til det generelle utgangspunktet om at det må gjøres en konkret helhetsvurdering. I mange tilfeller hvor oppdragsgiver benytter avlysningsretten, skyldes dette andre forhold enn feil i konkurransegrunnlaget, for eksempel at samtlige tilbud ligger over budsjett. I slike tilfeller beror det på en helhetsvurdering, herunder om oppdragsgiver har gjort forsvarlige vurderinger, for at det skal være saklig grunn for avlysning, og terskelen er lav.

Hvis avlysningen derimot beror på feil som oppdragsgiver har gjort, er det naturlig at ikke enhver feil i prinsippet kan gi rett til avlysning, men at det må stilles krav til at den kan ha virket inn på konkurransen. Dette fordi avlysningen ellers verken kan sies å være begrunnet i at oppdragsgiver har et legitimt behov for å avlyse, i motsetning til for eksempel hvis alle tilbud er over budsjett, eller i hensynet til øvrige tilbydere. Tvert imot vil avlysning uten innvirkning kunne være i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. At Høyesterett i Fosen-linjen ikke eksplisitt drøfter innvirkning, kan muligens skyldes at saken allerede var avgjort på et annet grunnlag (reell rettslig usikkerhet), slik at feil i konkurransegrunnlaget ble drøftet i et obiter dictum. Det kan også skyldes at det mangelfulle dokumentasjonskravet medførte at tildelingskriteriet miljø ikke var mulig å etterprøve på en objektiv måte og at et «tildelingskriterium som ikke inneholder et dokumentasjonskrav som gjør det mulig å foreta en effektiv kontroll av tilbudene, er i strid med EØS-retten».

Etter Høyesteretts syn oppfylte ikke tildelingskriteriet «miljø», slik det var oppstilt i AtBs konkurransegrunnlag, kravene som følger av EU- domstolens avgjørelse i sak C-448/01 Wienstrom avsnitt 90-92. Det er altså tale om et ulovlig tildelingskriterium, som stiller seg noe annerledes enn uklarheter i konkurransegrunnlaget. I tillegg taler hensynet til sammenheng i regelverket for at det i alle fall etter tildeling må stilles krav om innvirkning for at avlysningen skal være saklig. Av anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd følger at det er et vilkår for omgjøring etter tildeling at tildelingen er i strid med forskriften. Feilen må være av en slik art at den kan ha påvirket valg av tilbud, se EU-rettens sak T-70/05 (Evropaïki Dynamiki) premiss 103. Etter dette legger flertallet til grunn at det må stilles krav om innvirkning, og har kommet til at uklarheten med hensyn til konkurranseform ikke har virket inn på utfallet av konkurransen her. I vurderingen har flertallet tatt utgangspunkt i at uklarhet om konkurranseform etter sin art kan virke inn på konkurransen.

I en åpen anbudskonkurranse vil tilbydere inngi sitt beste tilbud umiddelbart, mens de i

konkurranse med forhandlinger ofte ikke gjør det, for å kunne justere tilbudet etter forhandlinger. I tilfeller hvor det er uklarheter om konkurranseform, og konkurransen gjennomføres som åpen anbudskonkurranse, vil en tilbyder som trodde det skulle være forhandlinger dermed kunne bli forhindret fra å inngi sitt beste tilbud. I slike tilfeller er det klart at feilen kan ha virket inn på konkurransen. Dette er situasjonen i en rekke saker KOFA behandlet før nærværende sak. I vår sak har derimot oppdragsgiver kunngjort og gjennomført anskaffelsen som en konkurranse med forhandlinger. At dette var meningen fremkom også av partsforklaringen til Sørfold kommune ved D. Det som har skapt uklarhet er at det er gitt motstridende opplysninger om konkurranseformen i konkurransegrunnlaget. Av kunngjøringen fremgår som nevnt at det skulle være konkurranse med forhandlinger, mens det av konkurransegrunnlagets forside fremgår at det er tale om en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del I og III.

Samtidig la konkurransegrunnlaget opp til en to-trinns prosedyre, og satte frist for forespørsel om deltakelse i konkurransen til 19. august 2019. Frist for innlevering av tilbud ble satt til

17. september 2019. Konkurransegrunnlagets punkt 1.3 omhandler «Viktige datoer», og har fastsatt tidspunkt for «Evaluering/Forhandling» til perioden 20.-25. september 2019. I punkt 6.1 om «Anskaffelsesprosedyre» fremgår at kontraktstildeling vil bli foretatt etter «åpen anbudskonkurranse, jf. FOA § 13-1 (1)» og at det ikke er anledning til å forhandle. Flertallet er enig med KOFA når det i avgjørelsen i saken her i avsnitt 32 uttales: «Angivelsen av konkurranseformen som åpen anbudskonkurranse fremgår av konkurransegrunnlagets forside og under punktet om «konkurranseform». I konkurransegrunnlaget er det imidlertid også tatt inn en tidsplan for gjennomføringen av anskaffelsesprosessen, hvor det var angitt datoer for når forhandlingene ville foregå. Dette tyder på at oppdragsgivers mening var å avholde forhandlinger. Angivelsen på forsiden av konkurransegrunnlaget og under punktet «konkurranseform», virker som nevnt noe løsrevet fra resten av konkurransegrunnlaget. Det fremgikk også tydelig at anskaffelsen skulle gjennomføres som en to-trinns prosess med kvalifisering først.

En åpen anbudskonkurranse i del III gjennomføres i ett trinn. Dersom det skulle vært en to-trinns prosess og anbudskonkurranse, så måtte det eventuelt være en begrenset anbudskonkurranse.» Flertallet ser det slik at det var mulig for en rimelig opplyst og normalt aktsom tilbyder å forstå at konkurranseformen var konkurranse med forhandling. Det er heller ikke sannsynliggjort at Stokland ikke forsto dette. Lagmannsrettens flertall tar utgangspunkt i at ingen av tilbyderne på noe tidspunkt i prosessen har påpekt eller påberopt feil eller uklarheter i anbudsgrunnlaget, heller ikke da de ble innkalt til forhandlinger. Etter flertallets oppfatning er dette uttrykk for at ingen av dem oppfattet konkurransegrunnlaget slik at det ikke skulle være forhandlinger. At Stokland ikke innga revidert tilbud underbygger etter flertallets mening ikke at Stokland hadde oppfattet konkurransegrunnlaget slik og derfor innga sitt «beste tilbud» fra start av.

Det kan like gjerne skyldes at Stokland hadde samme innstilling som PM ga uttrykk for gjennom partsforklaringen for lagmannsretten, nemlig at selskapet ikke var avhengig av å få kontrakten, men ville oppnå god fortjeneste hvis det fikk den. Kommunene har anført at hvordan en part priset tilbudet er avgjørende for hvilken tilbakemelding denne fikk i forhandlingsmøtet, og at dette kan ha virket inn på konkurransen. Anførselen bygger på at Stokland ikke forsto at det skulle være konkurranse med forhandlinger og dermed innga sitt «beste tilbud» før forhandlingene. Ettersom lagmannsrettens flertall har kommet til at en rimelig opplyst og normalt aktsom leverandør ville forstå at konkurranseformen var konkurranse med forhandlinger og at det ikke er holdepunkter for at Stokland forsto det annerledes, faller forutsetningen for anførselen bort. Flertallet vurderer det videre slik at uklarheten heller ikke har virket inn på deltakelsen i konkurransen.

For at uklarheten skal ha kunne virket inn på deltakelsen, må en potensiell tilbyder ha oppfattet det slik at anskaffelsen skulle gjennomføres som åpen anbudskonkurranse og av den grunn ha avstått fra å delta. Lagmannsrettens flertall viser til drøftelsen ovenfor om hva en rimelig opplyst og normalt aktsom leverandør ville forstå. I tillegg er det ikke forklart hvorfor en potensiell tilbyder skulle avstå fra å delta av den grunn. Flertallet viser for øvrig til KOFAs drøftelse i avsnitt 35-36 som det i det vesentlige slutter seg til: «Innklagede har i alle tilfelle ikke ført noe bevis for at feilen har påvirket deltakerinteressen. Det er derimot konkrete holdepunkter for at konkurransen i dette tilfellet ville hatt samme deltakere dersom konkurransen var lyst ut som en konkurranse med forhandling uten motstridende opplysninger. Ut fra det opplyste forstår klagenemnda det slik at det kun er en liten håndfull leverandører som de siste

årene har deltatt i konkurranser om slamtømmingstjenester i det aktuelle geografiske området, fordi viktigheten av transportkostnader ved prisberegning medfører at det er svært vanskelig å konkurrere på pris uten å være etablert i området. Sett i sammenheng med at ingen nye leverandører leverte tilbud da konkurransen ble lyst ut på nytt, til tross for at konkurransen var helt lik foruten at opplysningene om åpen anbudskonkurranse var fjernet, tilsier dette at de motstridende opplysningene ikke kan ha hatt innvirkning på deltakelsen i konkurransen.» Etter flertallets syn forelå det dermed ikke saklig grunn for avlysning på grunn av uklarheter om konkurranseform. Forelå det reell rettslig usikkerhet som ga saklig grunn for avlysning? Av Fosen-linjen avsnitt 88 følger at reell rettslig usikkerhet kan gi saklig grunn til å avlyse en konkurranse. Om dette uttaler førstvoterende: «Da AtB avlyste hadde lagmannsretten i forføyningssaken påpekt to feil i konkurransen. AtB var ikke enig i lagmannsrettens avgjørelse, men avgjørelsen skapte likevel en rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen.

En slik reell rettslig usikkerhet, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, må i seg selv kunne gi saklig grunn til å avlyse en konkurranse.» Partene er enige om at den eventuell rettslige usikkerheten i vår sak gjelder et punkt som ikke er av bagatellmessig art. Faktum skiller seg for øvrig fra faktum i Høyesteretts sak, hvor den rettslige usikkerheten forelå på avlysningstidspunktet. Selv om rettslig usikkerhet ikke ble påberopt som begrunnelse for avlysningen i Fosen-linjen, fremgår det implisitt av begrunnelsen at det forelå rettslig usikkerhet. Det kan etter flertallets syn ikke kreves at det har vært en forføyningssak i forkant for at vilkåret skal være oppfylt, men det må foreligge objektive holdepunkter for den rettslige usikkerheten for at den skal anses å være reell. LE-2021-185098 er et eksempel på at det forelå andre objektive holdepunkter for den rettslige usikkerheten enn en rettsavgjørelse. Kommunene har ikke oppgitt at det forelå rettslig usikkerhet på avlysningstidspunktet.

Tvert imot ble det i partsforklaringene for kommunene gitt uttrykk for at de av sin advokat hadde fått beskjed om at de måtte avlyse konkurransen. Det er ikke fremlagt noen dokumentasjon på hvilket råd som ble gitt, og både advokat C, og kommunenes partsrepresentanter, har forklart at det rettslige rådet verken ble gitt skriftlig eller formidlet muntlig av advokaten selv. Rådet ble gitt via advokatens kollega, B, som ikke er jurist. På denne bakgrunn er det heller ikke sannsynliggjort at spørsmålet om avlysning ble behandlet grundig. Også om man ser bort fra at kommunene ikke opplevde at det forelå rettslig usikkerhet på avlysningstidspunktet, mener lagmannsrettens flertall at det ikke forelå en reell rettslig usikkerhet. At det var uklarheter i konkurransegrunnlaget medfører ikke i seg selv en rettslig usikkerhet om kommunene hadde avlysningsplikt. Kommunene har vist til at KOFAs praksis om avlysningsplikt på grunn av uklarheter om konkurranseform medførte en rettslig usikkerhet.

Den praksis det er vist til er imidlertid ikke direkte sammenlignbar med vårt tilfelle, blant annet fordi de fleste avgjørelsene gjelder tilfeller hvor konkurransen ble gjennomført som åpen anbudskonkurranse. Det forelå dermed ikke reell rettslig usikkerhet som ga saklig grunn til avlysning. Om tilstrekkelig kvalifisert feil For at det skal foreligge ansvarsgrunnlag kreves det i tillegg at den ulovlige avlysningen er en tilstrekkelig kvalifisert feil, jf. Fosen-linjen avsnitt 116. Dette vilkåret gjelder både ved erstatning for positiv og negativ kontraktsinteresse. Det er ikke et krav om at bruddet er «åpenbart og grovt» slik kommunene har anført, jf. avsnitt 118-121. Av Fosen-linjen avsnitt 121 med videre henvisning følger at relevante momenter i vurderingen er hvor klar og presis den tilsidesatte bestemmelsen er, hvor vidt skjønn oppdragsgiver har etter den tilsidesatte bestemmelsen, om overtredelsen er begått forsettlig eller uaktsomt og om en eventuell rettsvillfarelse er unnskyldelig.

Ved regler uten innkjøpsfaglig skjønn legger lagmannsrettens flertall til grunn at terskelen er lav for at feilen skal anses tilstrekkelig kvalifisert, jf. Fosen-linjen avsnitt 122 og LG-2021-44783. Høyesterett presiserer også at det for ansvarsvurderingen har betydning om den overtrådte regelen var klar og presis, jf. avsnitt 123, og i

avsnitt 124 presiseres under den konkrete vurderingen at den regel som var brutt i utgangspunktet var klar. Kompleksiteten hadde ikke avgjørende betydning, jf. avsnitt 125-126. I vårt tilfelle er det også tale om forskriftsfestede regler som i utgangspunktet er klare; om avlysningsplikt og avlysningsrett. Flertallet finner ikke at regelsettet er så komplisert at det i seg selv tilsier at det skal vises tilbakeholdenhet med å ilegge ansvar for feil. Saksbehandlingen av avlysningsspørsmålet har vært bemerkelsesverdig. Kommunene har for så vidt bedt om råd fra advokat før avlysningen fant sted, men den videre saksgangen er uvanlig. Det foreligger som nevnt ingen skriftlig korrespondanse mellom kommunene og advokaten og rådet er som nevnt ovenfor heller ikke formidlet direkte av advokaten, men av hennes kollega som ikke er jurist. Det er dermed ikke mulig å vite om det ble foretatt en forsvarlig vurdering av avlysningsspørsmålet av advokaten, og heller ikke om vurderingene i tilfelle ble formidlet korrekt til kommunene.

Dette er etter flertallets syn svært spesielt og synes ikke å være i tråd med alminnelige advokatpraksis, hvor en i størst mulig grad sørger for skriftlighet rundt sine juridiske vurderinger. Det er heller ingen skriftlig dokumentasjon på kommunenes vurdering basert på rådet fra advokaten, og ut fra partsforklaringene ser det heller ikke ut til å være foretatt noen vurdering ettersom rådet om å avlyse fremsto som så klart. Fremlagte fakturaer kan heller ikke underbygge at det er gjort en forsvarlig vurdering av spørsmålet. Det fremgår ikke at det er fakturert for å vurdere avlysning og er i høyden 2,75 timer som tidsmessig kan være knyttet til dette spørsmålet. Med de konsekvenser en avlysning har, vurderer flertallet det slik at vurderingen av avlysningsspørsmålet har vært mangelfull. Kommunene har anført at rettsvillfarelsen var unnskyldelig fordi kommunene innhentet råd fra en ekspert i anskaffelsesrett og at det etter de rettskilder som forelå var rett og muligens plikt til å avlyse. Lagmannsrettens flertall mener at dette ikke kan føre frem.

At det ble innhentet faglig råd fritar ikke for ansvar dersom rådet er feil, og det vises til det som er uttalt ovenfor om denne vurderingen. Det er heller ikke slik at rettskildene på det tidspunkt tilsa at det forelå avlysningsrett eller -plikt, jf. drøftelsen ovenfor. Det forelå dermed ikke unnskyldelig rettsvillfarelse. Flertallet har på denne bakgrunn kommet til at feilen er tilstrekkelig kvalifisert, slik at det foreligger ansvarsgrunnlag. Årsakssammenheng For erstatning for positiv kontraktsinteresse er det som nevnt ovenfor et vilkår at det er klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget skulle gått til vedkommende tilbyder, jf. Rt-2001-1062. Kommunene har anført at lagmannsretten i vurderingen må ta utgangspunkt i de handlingsalternativer kommunene hadde. Det er anført at kommunene, sett bort fra avlysningen, i stedet ville ha omgjort tildelingsbeslutningen og tildelt kontrakten til Stokland på grunnlag av tilbudene slik de lød før det ble gjennomført forhandlinger. Flertallet finner at dette klart ikke kan føre frem. Flertallet har ovenfor kommet til at det ikke var adgang til å avlyse konkurransen.

Det ville heller ikke vært anledning til å omgjøre tildelingsbeslutningen etter anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd ettersom dette fordrer at beslutning om valg av leverandør var i strid med forskriften, slik det er redegjort for ovenfor. Det er for øvrig heller ikke sannsynliggjort at kommunene ville valgt dette alternativet. Ut fra partsforklaringene til kommunene er det ikke sannsynliggjort at andre alternativer ble vurdert av kommunene. Både D og E forklarte at rådet de fikk var så entydig og klart at de forsto det slik at kommunene ikke hadde annet valg enn å avlyse konkurransen. At E i en tilleggsforklaring sa at det ble nevnt andre alternativer rokker ikke ved dette. Lagmannsrettens flertall mener det er klar sannsynlighetsovervekt for at PM, som allerede hadde fått tildelt kontrakten da konkurransen ble avlyst, ville ha fått oppdraget dersom den ikke hadde blitt avlyst. Økonomisk tap – utmåling Partene er enige om utmålingen av erstatningskravet. Kravet er beregnet til 3 202 353 kroner, og lagmannsrettens flertall legger dette til grunn.

Kommunene har imidlertid anført at tapet er upåregnelig fordi dekningsbidraget til PM er på 43,6 %.

Flertallet mener at tapet er påregnelig. For det første var kommunene kjent med kontraktssummen, som utgjør den øvre rammen for hvilken fortjeneste PM kunne ha priset med. At fortjenesten er nokså høy, medfører ikke i seg selv at tapet er upåregnelig. Kommunen var kjent med de faktorer som var av betydning for konkurransesituasjonen og dermed hvilken fortjeneste tilbyderne kunne tenkes å beregne – at oppdraget gjaldt en bransje med få aktører, kontraktens størrelse og den geografiske beliggenheten til kommunene. De eksempler på lavere dekningsbidrag i andre bransjer som er vist til i rettspraksis er av svært beskjeden betydning. Som tingretten påpekte i dommen side 22 fins det dessuten eksempler på tilsvarende dekningsbidrag i rettspraksis. Det er ubestridt mellom partene at fortjenestetapet skal neddiskonteres og at diskonteringstidspunktet skal settes til 14. oktober 2020. I rettspraksis har diskonteringsrenten vært satt til 4 %, jf. Rt-2014-1203. På grunn av lavt rentenivå, lav inflasjon, og kort tidshorisont i saken her, mener flertallet at diskonteringsrenten passende settes til 3,5 %.

Fra ankende parters side er det under henvisning til kapitalverdimodellen anført at det bør anvendes en langt høyere diskonteringsrente. Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke grunnlag for det. Det er ingen holdepunkter for annet enn at PM har tilstrekkelig egenkapital og vil kunne dekke sine eventuelle finansieringsbehov langt rimeligere enn til 12,2 % rente. Avkastningen på erstatningsbeløpet i den utstrekning det ville blitt benyttet til nedbetaling av bedriftens låneforpliktelser, tilsvarer det som var lånerenten på det nedbetalte beløp. Nåverdien av tapet 14. oktober 2020 utgjorde etter lagmannsrettens vurdering 3 066 264 kroner. Det er da lagt til grunn en kapitaliseringsrente på 3,5 % ved kapitalisering av de tap som knytter seg til årene 2021-2023. Ved kapitaliseringen er det – for disse tre årene – lagt til grunn et gjennomsnitt av forhånds- og etterskuddsannuitet over tidsperioden på drøyt tre år for på den måten å hensynta at fortjenesten ville blitt opparbeidet løpende gjennom året, ikke ved årets slutt eller start.

For den del av tapet i 2020 som refererer seg til perioden 14.10- 31.12 2020 er diskonteringseffekten ubetydelig og ikke hensyntatt ved fastsettelse av erstatningen. Partene er enige om at det skal svares forsinkelsesrenter frem til betaling skjer. De er imidlertid uenige om det skal svares forsinkelsesrenter for hele beløpet på fra 14. oktober 2020 eller bare for den del av kravet som var fremsatt da. I så fall skal forsinkelsesrenter på den resterende del av kravet regnes fra 15. januar 2021 etter at kravet ble økt. Lagmannsrettens flertall har kommet til at det skal svares forsinkelsesrenter av 2 862 357 kroner fra 14. oktober 2020 og av det resterende beløp på 203 907 kroner fra 15. januar 2021 ettersom kravet var spesifisert i søksmålsvarselet. Mindretallets syn Mindretallet – lagdommer Haug – er kommet til et annet resultat enn flertallet. Slik mindretallet vurderer saken, har PM hverken sannsynliggjort at det foreligger ansvarsgrunnlag eller årsakssammenheng mellom det tap som påberopes, og det ansvarsgrunnlag som gjøres gjeldende. Mindretallets syn er derfor at de ankende parter skal frifinnes for erstatningskravet.

Ansvarsgrunnlag. Det ansvarsgrunnlag som påberopes fra PMs side som grunnlag for erstatningskravet, er at kommunene avlyste første runde av anbudskonkurransen uten at det forelå saklig grunn som krevd i anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd. Etter mindretallets syn var det to feil ved konkurransegrunnlaget av betydning for spørsmålet om det forelå saklig grunn til avlysning. Den feil oppdragsgiverne viste til ved avlysning av anbudskonkurransen, var uklarheter fra oppdragsgivers side vedrørende konkurranseform, motstridende opplysninger vedrørende konkurranseformen i utlysning og konkurransegrunnlag. Av utlysningen fremgikk at det var tale om konkurranse med forhandling, av konkurransegrunnlagets forside fremgikk at det var tale om en åpen anbudskonkurranse og et annet sted i konkurransegrunnlaget var nevnt

forhandlinger. Åpen konkurranse var den konkurranseform som var blitt benyttet ved tidligere utlysninger av konkurranser i 2012 og 2015. Etter mindretallets syn kan det ikke utelukkes at deltakerne i konkurransen oppfattet konkurransegrunnlaget ulikt mht. konkurranseform da de innga sine tilbud. Det har formodningen for seg at de tilbud de gav, var påvirket av deres oppfatning vedrørende konkurranseformen. Den som deltar i en konkurranse med forhandling vil gjerne tilby en pris med et visst prutningsmonn, mens en deltaker i en åpen konkurranse – avhengig av konkurransesituasjonen – vil kunne ha et incitament til å tilby sin beste pris. At begge anbydere – uten innsigelser – deltok i forhandlinger etter anbudsåpningen kan tyde på at begge parter hadde oppfattet det slik at det var tale om anbudskonkurranse med forhandling. Sikkert er det likevel ikke. Også den tilbyder som eventuelt innga tilbud i den tro at det var tale om en åpen anbudskonkurranse, kan ha sett seg tjent med å delta i etterfølgende forhandlinger.

Særlig gjelder det i en situasjonen der det etter anbudsåpning viser seg at tilbyderen har tatt feil mht. konkurranseform, eller når spørsmålet, som her, kunne fremstå som uklart. Det lar seg ikke fastslå hvorvidt Stokland leverte sitt beste tilbud i den første konkurransen. På den annen side er det ingen konkrete holdepunkter for at Stoklands tilbud inneholdt prutningsmonn med henblikk på etterfølgende forhandlinger. Stokland reduserte ikke prisen i de senere forhandlinger, heller ikke av betydning i runde to når Stoklands tilbud i den første konkurransen korrigeres for oppdragsgivernes uriktige evaluering av «enhetspris per kubikk» som mindretallet kommer tilbake til. Den andre feilen oppdragsgiverne gjorde har sammenheng med utformingen av konkurransegrunnlagets prisskjema Vedlegg 1: Prisskjema». I prisskjemaet er det en prisbærende post for «ekstraordinære tømminger og ved reduksjon/økning av antall abonnenter/tømminger». Posten gjelder ekstraordinære tømminger av slam. Av prisskjemaet fremgår at tilbyderne skulle oppgi «pris pr. km samt pr. kubikk» for slike slamtømminger.

Det følger av ordlyd og sammenheng at det det bes om, er enhetspriser; enhetspris per km og enhetspris per «kubikk». Det kommunene kan ha ment å be om, var en enhetspris per kilometer som foruten selve transporten også inkluderte arbeidet med lasting og lossing (kubikk). Slik ble prisskjemaet tilsynelatende forstått og under enhver omstendighet benyttet av PM. Den tjeneste som omhandles i dette punkt i prisskjemaet, omfatter opplasting, transport og lossing (tømming) av slam ved ekstraordinære tømminger. Ved kalkulasjon av enhetspris per kilometer gjorde PM ifølge forklaringen fra selskapets direktør F, anslag over totalkostnadene ved å laste og losse et anslått totalkvantum avfall/slam, og fordelte disse kostnadene på det antall kilometer som var angitt i prisskjemaet. I tillegg kalkulerte man selvsagt de rene transportkostnadene. Det direktør F beskrev i sin forklaring var den naturlig fremgangsmåte ved kalkulasjon av kostnadene forbundet med den tilbudte tjeneste som grunnlag for et tilbud om enhetspris per kilometer som også omfattet lasting og lossing av den mengde slam det var tale om (kubikk).

PM innga således en pris per kilometer som inkluderte kostnadene også ved laste- og losse-operasjonen, ikke en enhetspris per kilometer og en per kubikk Slik ble prisskjemaet ikke forstått av Stokland. Stokland tilbød to enhetspriser; enhetspris per kilometer og enhetspris per kubikkmeter (m3) slik det etter mindretallets vurdering ble bedt om i prisskjemaet. Det var isolert sett ingen feil eller i strid med anskaffelsesloven eller anskaffelsesforskrift å be tilbyderne gi enhetspris per kilometer og per kubikk. Det var nok likevel en feil og i strid med kravet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4 å be om enhetspris per kubikk uten samtidig å angi hvilken mengde – antall m3 – som ville bli lagt til grunn ved evalueringen. Det er imidlertid ikke anført for lagmannsretten. Den klart alvorligste feilen fra oppdragsgivernes side var evalueringen av Stoklands tilbudte enhetspriser for ekstratømminger sett i sammenheng med utformingen av prisskjemaet.

Når det som her bes om enhetspris per kilometer og enhetspris per kubikk ved ekstraordinære tømminger, er det åpenbart upåregnelig for tilbyder at den enhetspris som tilbys per kubikkmeter, multipliseres med antall km. En enhetspris per kubikkmeter er ikke og kan ikke behandles som en enhetspris per kilometer.

Utformingen av prisskjemaet sett i sammenheng med kommunens evaluering av prisskjemaet var etter mindretallets syn åpenbart i strid med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling og forutberegnelighet, og derved i strid med anskaffelsesloven § 4. Fra kommunenes side er det fremlagt senere mottatte fakturaer for tjenester som omhandlet i den aktuelle tilbudspost. I fakturaene er forholdet mellom antall kubikkmeter og kilometer 1:15, i ett tilfelle, som riktignok synes å gjelde en ikke fullastet bil, er forholdet 1:47. Legges det til grunn at forholdstallet på 1:15 er representativt, tilsvarer den av Stokland tilbudte enhetspris på kr 400 per m3, ca. kr 27 per kilometer. Konsekvensen av at oppdragsgiverne multipliserte enhetsprisen per m3 med antall kilometer, ikke med et realistisk anslag for antall m3, var at samlet tilbudssum for Stokland ble kr 410 000 høyere enn den ville blitt om enhetsprisen per m3 var blitt multiplisert med et realistisk anslag for forholdet mellom antall m3 og antall kilometer (1/15) som anskueliggjort ved de fremlagte fakturaer.

Representativiteten for forholdet mellom volum og kilometer av de fremlagte fakturaer er ikke søkt imøtegått av PM som selv må ha vurdert spørsmålet i forbindelse med inngivelse av sine anbud, jf. over. Betydningen av feilen illustreres for øvrig i det av ankende parter fremlagte hjelpedokument. Som det fremgår der utgjorde ekstraordinære tømminger som omhandlet i vedlegg 1, kr 462 000 tilsvarende 22 % av Stoklands totalpris som evaluert av kommunene ved kontraktstildelingen til PM. Av disse kr 462 000 refererte kr 22 000 seg til enhetsprisen per km selve transporten. De resterende kr 440 000 refererte seg til volum, i praksis lasting og lossing som nevnt over. For PMs del utgjorde totalprisen for ekstraordinære tømminger kr 38 500 tilsvarende 1,9 % av samlet tilbudssum. Etter mindretallets syn påvirket utvilsomt utformingen av prisskjemaet sett i sammenheng med oppdragsgivers evaluering av den av Stokland tilbudte enhetspris per m3 utfallet av den første anbudskonkurransen frem til tildeling av kontrakt. PMs tilbud etter forhandlinger var en pris på kr 1 973 643.

Stoklands pris etter forhandlinger var en pris på kr 2 112 000, men da basert på kommunens evaluering av pris per m3. Korrigeres det for kommunens uriktige evaluering, og samtidig legges til grunn et realistisk anslag for antall m3 er Stoklands pris ca. kr 1 700 000 og klart billigst. Det forhold at prisskjemaet var uformet på samme måte og ble evaluert på samme måte ved den nye anbudsutlysningen etter avlysning av første runde, er etter mindretallets syn uten betydning for saken slik den står for lagmannsretten. Ved inngivelse av tilbud i den nye konkurransen var Stokland oppmerksom på hvordan kommunen behandlet enhetspriser per kubikk og tilpasset seg kommunens noe særegne praksis på dette punkt. Det Stokland gjorde i runde 2 var åpenbart det samme som direktør F har forklart at PM gjorde i sine tilbud; man kalkulerte totalkostnadene ved lasting og lossing av et anslått kvantum slam, gjorde påslag for fortjeneste og delte beløpet på angitt antall kilometer.

Det fremgår uten videre av sammenhengen.; Stokland beregnet seg frem til en enhetspris (per kubikk) som – som multiplisert med angitt antall kilometer – ville gi selskapet den nødvendige/ønskede godtgjørelse for lasting og lossing av anslått volum slam. Den eneste forskjellen var at PM ga en enhetspris per kilometer som inkluderte både transport og volum, mens Stokland ga en pris per kilometer for hvert av de to elementene transport og handtering av volum. Begge anbydere ga pris per kilometer som inkluderte kostnadene ved handtering av antall kubikk. All den tid begge anbyderne var oppmerksom på oppdragsgivernes særegne behandling av enhetspris per kubikkmeter, var den ikke lenger i strid med hensynet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Etter mindretallets syn er det ingen tvil om at feilen – utformingen av prisskjemaet sett i sammenheng med oppdragsgivernes evaluering av Stoklands tilbudte enhetspris per m3 – medførte at kommunene på avlysningstidspunktet hadde objektivt sett saklig grunn til og derved rett til å avlyse konkurransen, eventuelt omgjøre tildelingsbeslutningen.

Andre muligheter for å rette opp feilen forelå ikke. Det er videre mindretallets syn at feilen innebar at oppdragsgiverne også hadde plikt til å avlyse konkurransen eventuelt å omgjøre tildelingsbeslutningen da kommunen avlyste den første konkurransen. Det var i dette tilfelle tale om en feil som – ikke bare var egnet til å påvirke konkurransen – den hadde påvirket konkurransen og ledet til at den tilbyder som tilbød den klart laveste pris, ikke ble tildelt kontrakten i en konkurranse der pris var eneste vurderingskriterium.

Spørsmålet er om feilen – som var ukjent på avlysningstidspunktet og som det derfor ikke var vist til i brevet som varslet avlysningen – kan påberopes nå. Høyesterett la i HR-2019-1801-A Fosen-saken til grunn at en feil som det ikke var vist til i avlysningsbrevet, kunne påberopes i en lignende sak. Førstvoterende uttalte i avsnitt 102 at hun ikke var «enig i at vurderingen av saklig grunn bare kan bygge på den begrunnelse oppdragsgiveren ga på avlysningstidspunktet». Førstvoterende uttalte videre at det uansett var hennes syn at «de feilene lagmannsretten fant var nært knyttet» til den opprinnelige begrunnelse. Mindretallet er enig med flertallet i at den «nye» feilen det var tale om i Fosen-saken, nok var nærmere knyttet til den feil det ble vist til ved avlysningen enn tilfellet er her. Også i denne er det likevel en viss sammenheng mellom feilene; det er i begge tilfeller tale om feil av betydning for identifikasjon av riktig vinner ved korrekt gjennomføring av anbudsprosessen.

Høyesteretts vurdering i Fosen-saken var at manglene ved oppdragsgivers vurderingsgrunnlag ga oppdragsgiver saklig grunn til å avlyse konkurransen og derved rett til å avlyse. Høyesterett tok ikke stilling til om oppdragsgiver også hadde avlysningsplikt. Så langt det er tale om oppdragsgivers rett, men ikke plikt til å avlyse en anbudskonkurranse, kan det argumenteres for at oppdragsgiver i ettertid ikke bør kunne påberope seg avlysningsgrunner som ikke var nevnt på avlysningstidspunktet og i den opprinnelige begrunnelse. Foreligger det en rett, men ikke plikt til avlysning er det kanskje ikke urimelig å anse oppdragsgiver bundet av sin opprinnelige begrunnelse. Det var imidlertid ikke Høyesteretts vurdering i Fosen-saken. De grunner som taler mot å tillate senere supplering av avlysningsgrunnlaget, gjør seg ikke i samme grad gjeldende dersom det senere konstateres at det på avlysningstidspunktet forelå en uoppdaget plikt til avlysning. Det er, slik mindretallet ser det, situasjonen i denne saken.

Det er vanskelig å se hensyn som taler mot at oppdragsgiver – relatert til spørsmålet om ansvarsgrunnlag – skal kunne påberope seg en på avlysningstidspunktet uoppdaget feil ved evaluering av de mottatte anbud, en feil som ledet til tildeling av kontrakt til en tilbyder som ikke hadde gitt det laveste tilbud i en konkurranse hvor pris var eneste tildelingskriterium som her. Selv om man – som flertallet – legger til grunn at det ikke kan tas hensyn til den «nye» feilen ved vurderingen av om det foreligger ansvarsgrunnlag; en urettmessig avlysning av konkurransen, er feilen likevel ikke uten betydning for avgjørelse av saken. Den vil, som mindretallet kommer tilbake til, uansett kunne være relevant ved behandlingen av spørsmålet om årsakssammenheng mellom tap og ansvarsgrunnlag. Det ville fortone seg merkelig om det skulle være adgang til å hensynta en senere oppdaget feil ved vurderingen av spørsmålet om årsakssammenheng, men ikke ved vurderingen av om det foreligger ansvarsgrunnlag.

Flertallets bemerkninger knyttet til rettens adgang til å vektlegge feilen ved vurdering av spørsmålet om årsakssammenheng, slik saken ble prosedert av de ankende parter, rokker ikke ved sistnevnte betraktning. Er Perpetuum påført et økonomisk tap ved oppdragsgivernes avlysning av konkurransen?Er Perpetuum påført et økonomisk tap ved oppdragsgivernes avlysning av konkurransen? Det påhviler Perpetuum å sannsynliggjøre at avlysningen av anbudskonkurransen påførte selskapet det økonomiske tap som kreves erstattet, tap av positiv kontraktsinteresse. Spørsmålet er – som formulert av de ankende parter i prosedyren – om det er klar sannsynlighetsovervekt for at kommunene ville tildelt kontrakten til Perpetuum om konkurransen ikke hadde blitt avlyst. Anførselen fra de ankende parter er at det ikke foreligger slik klar sannsynlighetsovervekt.

Mindretallet er enig med flertallet i at de ankende parters nærmere argumentasjon i stor grad knyttet seg til oppdragsgivernes handlingsalternativer, ikke til de mulige begrensninger i oppdragsgivernes handlingsalternativer; begrensninger som følge av Stoklands varslede oppfølging av klagen i fravær av avlysning/omgjøring av tildelingsbeslutningen. Mindretallet oppfattet det likevel ikke slik at de ankende parter derved disponerte eller mente å disponere på en måte som innsnevret rettens adgang til å ta hensyn til den den

samlede bevisførsel ved vurdering av om PM klart har sannsynliggjort det tap som kreves erstattet/årsakspørsmålet, herunder den konkrete foranledning til avlysningen. Den konkrete foranledning til avlysningen var klage på tildelingsbeslutningen fra Stokland ved advokat Myhre

19. oktober 2019, tre dager etter tildeling av kontrakt til PM. I klagen ble varslet begjæring om midlertidig forføyning dersom tildelingen ikke ble annullert senest 23. oktober 2019. Det lar seg ikke gjøre å foreta en forsvarlig vurdering av årsakspørsmålet uten også å se hen til muligheten for Stokland – som varslet – ville forfulgt saken med begjæring om midlertidig forføyning dersom oppdragsgiverne ikke hadde avlyst konkurransen. Da klagen ble levert 19. oktober 2019, var Stokland fortsatt ukjent med årsaken til at selskapet hadde tapt konkurransen, nemlig oppdragsgivernes behandling av den ovenfor omtalte enhetspris per kubikkmeter. For mindretallet fremstår det som tilnærmet sikkert at Stokland – ved innsyn i den valgte leverandørs tilbud som anmodet om i klagen – raskt ville sett hva som hadde avgjort konkurransen i Stoklands disfavør, nemlig kommunens behandling av enhetspris per m3. Det illustreres for øvrig av Stoklands nye anbud etter avlysningen av den første konkurransen.

Ved inngivelse av nytt anbud var Stokland kjent med hvordan oppdragsgiver hadde evaluert den opprinnelig tilbudte enhetspris per m3, og hadde derfor innrettet seg etter oppdragsgivers særegne evaluering av enhetspris per kubikk. At kommunens prosessfullmektiger overså problemstillingen vedrørende kommunenes evaluering av prisskjemaet helt frem til ankesaken er uten betydning for vurderingen. De har klienter som ikke har vært oppmerksomme på problemstillingen. At kommunens behandling av den tilbudte enhetspris ville kommet opp i den videre prosess mellom Stokland og kommunene dersom den første konkurransen ikke var blitt avlyst, er således svært sannsynlig. At kommunene ville inngått kontrakt med PM etter å være blitt bevisst sin uriktige evaluering, er ikke sannsynlig. Det er usikkert hva som ville skjedd dersom kommunene ikke hadde truffet den avlysningsbeslutning som ligger til grunn for søksmålet. En mulighet innenfor rammen av oppdragsgivers handlingsalternativer er at de ville valgt å avvente den rettslige behandling av den varslede begjæring om midlertidig forføyning.

Hva som da ville blitt det endelige resultatet fremstår for mindretallet som høyst usikkert sett i lys av de mangler som knyttet seg til anbudsprosessen. For mindretallet fremstår det – samlet sett – ikke som sannsynlig og under enhver omstendighet ikke klart sannsynliggjort, at det ville blitt inngått kontrakt mellom kommunene og PM om avlysningsbeslutningen tenkes bort. Til flertallets henvisning til at feilen i tilbudsgrunnlaget ikke hindret kontrakt ved den nye konkurransen, pekes på at det var utformingen av prisskjemaet sett i sammenheng med oppdragsgivers evaluering av tilbudt pris per m3 som var i strid med grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet og etterprøvbarhet, i anskaffelsesloven § 4, ikke skjemaet per se, iallfall dersom man ser bort fra manglende angivelse av kvantum som utgangpunkt for evalueringen. Ved den nye konkurransen leverte begge anbydere tilbud som var tilpasset kommunens særegne forståelse av begrepet enhetspris per m3. Skjemaet sett i sammenheng med kommunens evaluering av prisene var da ikke lenger i strid med prinsippet om etterprøvbarhet og forutberegnelighet.

Sakskostnader Perpetuum Miljø AS har vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning av sine sakskostnader. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet, at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Fauske kommune og Sørfold kommune helt eller delvis for erstatningsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Karlstrøm har lagt frem sakskostnadsoppgave pålydende 544 312 kroner. Av dette beløpet utgjør salæret 530 000 kroner. Kommunene har ikke hatt innvendinger mot kravet, og lagmannsretten legger kostnadene til grunn som nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn for tingrettens kostnadsavgjørelse, og finner ikke grunn til å gjøre noen endring i denne, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd.

Dommen er avsagt med slik dissens som fremgår ovenfor. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er sykdom.

DOMSSLUTNING

1. Fauske kommune og Sørfold kommune dømmes in solidum til å betale 3 066 264 – tremillionerogsekstisekstusentohundreogsekstifire – kroner til Perpetuum Miljø AS innen 2 uker etter dommens forkynnelse med tillegg av lovens forsinkelsesrenter av 2 862 357 - tomillioneråttehundreogsekstitotusentrehundreogfemtisju – kroner fra 14. oktober 2020 til betaling skjer og av 203 907 – tohundreogtretusennihundreogsju – kroner fra 15. januar 2021 til betaling skjer.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Fauske kommune og Sørfold kommune in solidum 544 312 – femhundreogførtifiretusentrehundreogtolv – kroner til Perpetuum Miljø AS innen 2 uker etter dommens forkynnelse.
3. Det gjøres ingen endring i tingrettens sakskostnadsavgjørelse.