LH-2021-141669: Erstatning etter ulovlig avlysning

Hovedspørsmålet var om kommunene hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen etter anskaffelsesforskriften § 25-4, og om en senere anført feil i prisskjemaet kunne begrunne avlysningen. Dersom avlysningen var ulovlig, oppsto spørsmålet om vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse var oppfylt.

Fauske kommune og Sørfold kommune kunngjorde 3. juli 2019 en konkurranse om fireårig rammeavtale for slamtømming. Kunngjøringen opplyste at konkurransen skulle være konkurranse med forhandling, men konkurransegrunnlaget inneholdt motstridende opplysninger som også pekte mot åpen anbudskonkurranse. To leverandører leverte tilbud: Perpetuum Miljø AS og Stoklands Bilruter AS. Det ble gjennomført forhandlinger 3. oktober 2019, og Perpetuum ble meddelt tildeling 16. oktober 2019 på grunnlag av lavest pris. Etter klage fra Stokland, som anførte at konkurransen var gjennomført i strid med reglene dersom den var en åpen anbudskonkurranse, avlyste kommunene konkurransen. Overfor Perpetuum ble avlysningen begrunnet med motstridende opplysninger om konkurranseform. Kommunene lyste deretter ut en ny konkurranse med i hovedsak samme grunnlag, men med presisert konkurranseform. I den nye konkurransen ble Stokland tildelt kontrakten. KOFA kom 20. august 2020 til at avlysningen av den første konkurransen manglet saklig grunn. Perpetuum krevde deretter erstatning for tapt fortjeneste. Tingretten ga i hovedsak Perpetuum medhold, og kommunene anket. For lagmannsretten påberopte kommunene også et nytt grunnlag for lovlig avlysning: uklarheter i prisskjemaet.

Lagmannsretten var delt. Flertallet tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 10 og anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd, samt Høyesteretts dom i HR-2019-1801-A (Fosen-linjen). Flertallet vurderte først om kommunene kunne bygge på en etterfølgende begrunnelse for avlysning, nemlig påståtte uklarheter i prisskjemaet. Etter flertallets syn kunne ikke denne nye begrunnelsen trekkes inn i saklighetsvurderingen i denne saken. Det ble lagt vekt på at den senere anførte feilen ikke hadde nær tilknytning til den opprinnelige begrunnelsen om uklar konkurranseform, at begrunnelsesplikten ved avlysning ellers ville undergraves, og at gjennomsiktighet og forutberegnelighet tilsier at leverandørene må kunne forholde seg til den begrunnelsen som faktisk ble gitt. Flertallet mente også at oppdragsgiver ikke burde kunne fri seg fra erstatningsansvar ved i ettertid å påberope andre feil i eget konkurransegrunnlag.

Når det gjaldt uklarheten om konkurranseform, la flertallet til grunn at det ved feil i konkurransegrunnlaget må kreves at feilen faktisk kunne ha virket inn på deltakelsen i konkurransen eller på utfallet. Flertallet fant at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør måtte forstå at konkurransen skulle gjennomføres som konkurranse med forhandling. Kunngjøringen oppga dette uttrykkelig, konkurransen var lagt opp som en totrinnsprosess, og tidsplanen i konkurransegrunnlaget viste til evaluering og forhandlinger. At ingen leverandører varslet uklarhet eller protesterte da de ble innkalt til forhandlinger, talte i samme retning. Flertallet fant derfor ikke sannsynliggjort at uklarheten hadde påvirket verken deltakelsen eller utfallet.

Flertallet avviste også at det forelå en slik reell rettslig usikkerhet som etter Fosen-linjen kan gi saklig grunn til avlysning. Kommunene hadde ikke dokumentert at de faktisk sto overfor en reell og objektivt begrunnet rettslig usikkerhet på avlysningstidspunktet. Tvert imot tydet bevisbildet på at de oppfattet avlysning som en nødvendig følge av advokatråd, uten noen grundig rettslig vurdering.

Etter dette kom flertallet til at avlysningen var usaklig. Feilen var også tilstrekkelig kvalifisert. Flertallet la vekt på at avlysning uten saklig grunn etter omstendighetene utgjorde et kvalifisert brudd, og at kommunene ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for å avlyse. Videre fant flertallet klar sannsynlighetsovervekt for at Perpetuum ville ha fått kontrakten dersom konkurransen ikke var blitt avlyst, siden selskapet allerede var tildelt kontrakten og det ikke var påvist forhold som tilsa lovlig omgjøring. Partene var enige om utmålingen, og erstatning for positiv kontraktsinteresse ble derfor tilkjent. Dommen ble avsagt med dissens.

Flertallet i Hålogaland lagmannsrett kom til at kommunene ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Den opprinnelige begrunnelsen om uklar konkurranseform bar ikke, fordi uklarheten ikke kunne anses å ha påvirket konkurransen. Kommunene kunne heller ikke i denne saken støtte seg på en senere anført feil i prisskjemaet. Avlysningen utgjorde en tilstrekkelig kvalifisert feil, og det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at Perpetuum ville ha fått kontrakten. Kommunene ble derfor dømt til å erstatte Perpetuums positive kontraktsinteresse.

Dommen illustrerer at avlysning etter tildeling krever en konkret og etterprøvbar begrunnelse. Særlig ved feil i konkurransegrunnlaget peker flertallet på at det må vurderes om feilen faktisk kan ha påvirket deltakelsen eller utfallet. Dommen viser også at begrunnelsen for avlysning ikke uten videre kan suppleres i ettertid med andre, frittstående feil i konkurransegrunnlaget. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen betydningen av klar konkurranseutforming, forsvarlig saksbehandling og presis begrunnelse ved avlysning. For leverandører viser dommen at usaklig avlysning i særlige tilfeller kan gi grunnlag for erstatning for tapt fortjeneste.