Norsk dom
LH-2020-65984: Ingen stans av kontrakt etter hallanskaffelse
Hovedspørsmål
Hovedspørsmålet var om det forelå grunnlag for midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse etter en offentlig anskaffelse. Dette avhang av om leverandøren hadde rettslig interesse og om det var sannsynliggjort brudd på anskaffelsesregelverket ved evalueringen eller manglende avvisning av valgt tilbud.
Faktum
Hammerfest Arena AS kunngjorde 18. november 2019 en konkurranse med forhandling etter forskrift om offentlige anskaffelser del I og del III om oppføring av en storhall i Hammerfest. Anskaffelsen hadde tidligere vært lyst ut to ganger, men var blitt avlyst fordi tilbudene oversteg budsjettrammen. Tre leverandører leverte tilbud innen fristen 3. februar 2020: Hugaas Entreprenør AS, Roald Johansen Ingeniørforretning AS og T Johansen Drift AS. Det ble gjennomført forhandlinger i uke 6 og 7, og oppdragsgiver besluttet å tildele kontrakten til Roald Johansen Ingeniørforretning AS. Hugaas, som ble rangert som nummer to, påklaget tildelingen og tok deretter ut begjæring om midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse til sak eller KOFA-klage var avgjort. Hugaas anførte blant annet at valgt tilbud skulle vært avvist fordi det oversteg en påstått øvre økonomisk ramme, at tilbudet inneholdt avvik knyttet til klubblokaler og taksikring, og at oppdragsgiver hadde brutt veiledningsplikten i forhandlingene. Hammerfest Arena bestred dette og gjorde også gjeldende at Hugaas manglet rettslig interesse fordi selskapet uansett kunne avvises på grunn av svak økonomi.
Rettens vurdering
Lagmannsretten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 første ledd, som krever at saksøkeren sannsynliggjør både hovedkrav og sikringsgrunn for midlertidig forføyning. Partene var enige om at sikringsgrunn forelå dersom hovedkravet var sannsynliggjort, fordi oppdragsgiver ellers ville inngå kontrakt. Det sentrale ble derfor om Hugaas hadde sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen var ulovlig etter anskaffelsesloven § 8 andre ledd.
Først vurderte retten rettslig interesse. Lagmannsretten la til grunn at det på tildelingstidspunktet mest sannsynlig var grunnlag for å avvise Hugaas fordi senere kredittopplysninger viste rating C, «kreditt frarådes», og betydelige betalingsanmerkninger. Retten viste til at det ikke var bestridt at etterfølgende opplysninger kunne vektlegges ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene fortsatt var oppfylt. Likevel var Hugaas aldri faktisk avvist. Oppdragsgiver hadde evaluert tilbudet og rangert det som nummer to uten å ta stilling til avvisning «snarest mulig» etter forskriften § 24-10. Så lenge avvisning ikke var foretatt, mente lagmannsretten at Hugaas hadde rettslig interesse i å begjære midlertidig forføyning.
Når det gjaldt de anførte feilene ved konkurransen, fant lagmannsretten ikke sannsynliggjort at valgt tilbud skulle vært avvist etter forskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Retten fant ikke at oppgitt estimert totalverdi på 72 millioner kroner eller formuleringen om bærekraftig drift ved en prosjektkostnad på 73 millioner etablerte en absolutt øvre økonomisk ramme. Konkurransegrunnlaget sa dessuten at det arbeides med ytterligere finansiering slik at prosjektkostnaden kunne bli høyere. Et tilbud på 80 millioner kroner var derfor ikke sannsynliggjort å utgjøre et vesentlig avvik.
Videre fant retten ikke sannsynliggjort at løsningen for klubblokale/sosialt rom/møterom i valgt tilbud innebar avvik som krevde avvisning eller pristillegg. Heller ikke kravet til sikring mot snøras ble tolket slik at det ubetinget måtte etableres taksikring; konkurransegrunnlaget åpnet for at sikringen kunne utføres dels som taksikring og dels som sikring ved avsperring på bakkenivå. Gjerdeløsningen i valgt tilbud var derfor ikke sannsynliggjort å være et avvik.
Om veiledningsplikten uttalte lagmannsretten at oppdragsgiver i konkurranse med forhandling må føre reelle forhandlinger, og etter omstendighetene kan måtte påpeke forhold som vil få vesentlig eller avgjørende betydning i evalueringen. Retten fant imidlertid ikke at evalueringen av beskrivelsen av samarbeid, rapportering og møter med oppdragsgiver var uventet eller i strid med konkurransegrunnlaget. Det fremgikk av grunnlaget at alle disse elementene skulle beskrives, og Hugaas hadde fått tilbakemelding om at alt i konkurransegrunnlaget måtte besvares. Det var derfor ikke sannsynliggjort brudd på veiledningsplikten. På denne bakgrunn fant retten ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om pristillegg for innredning.
Konklusjon
Lagmannsretten kom til at Hugaas hadde rettslig interesse i begjæringen fordi selskapet ikke faktisk var avvist fra konkurransen, selv om det trolig forelå grunnlag for avvisning. Retten fant imidlertid ikke sannsynliggjort feil ved konkurransen som kunne føre til at valgt leverandør ikke kunne tildeles kontrakten. Vilkårene for midlertidig forføyning var dermed ikke oppfylt. Anken ble forkastet, og Hammerfest Arena AS ble tilkjent sakskostnader for både lagmannsretten og tingretten.
Praktisk betydning
Kjennelsen illustrerer at spørsmålet om rettslig interesse ved midlertidig forføyning vurderes konkret, og at en leverandør som ikke er formelt avvist, kan ha adgang til å angripe tildelingen selv om oppdragsgiver senere kunne hatt grunnlag for avvisning. Samtidig viser avgjørelsen at terskelen er høy for å få stanset kontraktsinngåelse; det må sannsynliggjøres konkrete og relevante feil ved konkurransen. Dommen gir også veiledning om tolkning av budsjettestimater, vurderingen av påståtte avvik og rekkevidden av veiledningsplikten i konkurranse med forhandling.
Refererte rettskilder
- tvisteloven § 34-2 første leddvilkår for midlertidig forføyning
- anskaffelsesloven § 8 andre leddgrunnlag for å sette til side ulovlig tildelingsbeslutning
- forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 første ledd bokstav bavvisning av tilbud med vesentlig avvik
- forskrift om offentlige anskaffelser § 24-10 nr. 1oppdragsgivers plikt til å ta stilling til avvisning snarest mulig
- forskrift om offentlige anskaffelser § 24-2 første ledd bokstav avist til i tingrettens vurdering av grunnlag for avvisning
- anskaffelsesloven § 4anført av Hugaas om likebehandling og forutberegnelighet
- LB-2017-61961anført av Hugaas om prising av avvik
- LB-2015-8828om veiledningsplikt og reelle forhandlinger
- LB-2016-65693anført av Hugaas om evaluering og veiledningsplikt
- KOFA-sak 2013/79anført av Hugaas om rettslig interesse
- Veileder til forskrift om offentlige anskaffelser kapittel 34.4.7.3anført av Hugaas om veiledningsplikt
- tvisteloven § 20-2sakskostnader
- tvisteloven § 20-5rimelige og nødvendige sakskostnader
- tvisteloven § 20-9 andre leddlagmannsrettens prøving av sakskostnader for tingretten
Hele dommen
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for å stanse inngåelse av kontrakt etter offentlig anbudskonkurranse. Om sakens bakgrunn vises til følgende fra tingrettens kjennelse: Anskaffelsen gjelder oppføring av en storhall på opparbeidet tomt i regulert område ved Storvannet på Prærien i Hammerfest. Konkurransen ble kunngjort på Doffin databasen 18. november 2019. Oppdragsgiver var Hammerfest Arena AS som er et selskap opprettet av de fire idrettslagene Hif-Stein, Indrefjord Idrettslag, Hammerfest Klatreklubb og Kvalsund Idrettslag. Hammerfest kommune bisto oppdragsgiver med gjennomføring av Anbudskonkurransen. Konkurransen ble gjennomført som konkurranse med forhandling etter forskrift om offentlige anskaffelser del I og del III. Konkurransen var tidligere utlyst to ganger, men måtte avlyses grunnet at de innkomne tilbudene oversteg budsjettrammen. Det melde seg flere interesserte leverandører, men kun tre leverte tilbud innen anbudsfristen 3. februar 2020; Hugaas Entreprenør AS, Roald Johansen Ingeniørforretning AS og T Johansen Drift AS. Det ble gjennomført forhandlinger med leverandørene i uke 6 og uke 7.
Det ble gjennomført en evaluering av tilbudene, hvor det ble konkludert med at kontrakt skulle tildeles R. Johansen Ingeniørforretning AS. Karensperiode ble satt til 9. mars 2020. Saksøker påklaget den 4. mars 2020 avgjørelsen til Hammerfest kommune. I klagen ble det hevdet at det var flere feil i evalueringen, og i tillegg ble det stilt flere spørsmål til evalueringen. Klagen ble besvart i e-post den 11. mars 2020, der det ble opplyst at klagen ikke ble tatt til følge. Hugaas Entreprenør AS uttok den 5. mars 2020 begjæring om midlertidig forføyning overfor Hammerfest Arena AS med krav om at saksøkte skulle forbys å inngå kontrakt frem til et etterfølgende søksmål for tingretten var avgjort, eller frem til en klage i KOFA var avgjort. I prosesskriv av 20. mars 2020 tok saksøkte til motmæle. Det ble avholdt rettsmøte i saken torsdag 2. april 2020. Det vises til rettsboken. Hammerfest tingrett avsa 8. april 2020 kjennelse med slik slutning:
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Partene bærer sine egne sakskostnader.
Hugaas Entreprenør AS (heretter også Hugaas) har anket kjennelsen. Hammerfest Arena AS (heretter også Hammerfest Arena) har inngitt anketilsvar og avledet anke. Hugaas har inngitt tilsvar til avledet anke. Ingen av partene har krevd muntlige forhandlinger for lagmannsretten. Hålogaland lagmannsrett har vurdert, men finner ikke at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det holdes muntlige forhandlinger. Partene ble orientert i brev av 8. mai 2020 om at saken behandles skriftlig etter hovedregelen i tvisteloven § 29-
15. Begge parter har deretter inngitt sakskostnadsoppgave.
Hugaas Entreprenør AS har i korte trekk gjort gjeldende:
Partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn hvis det foreligger hovedkrav. Som hovedkrav gjøres gjeldende at det foreligger brudd på reglene om offentlige anskaffelser.
Konkurransegrunnlaget måtte forstås slik at den øvre økonomiske rammen for anskaffelsen var på 73 millioner kroner. Det valgte tilbudet oversteg rammen med 7 millioner kroner. Ved ikke å avvise dette tilbudet har Hammerfest Arena brutt kravet til forutberegnelighet og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 4 jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 første ledd bokstav b.
Videre var det avvik i valgte leverandørs tilbud med hensyn til klubblokaler og taksikring, som skulle ha vært prissatt. Det vises til LB-2017-61961.
Det gjøres også gjeldende brudd på veiledningsplikten ved at Hammerfest Arena ikke opplyste Hugaas om at det manglet beskrivelse av hvordan møter og samarbeid med oppdragsgiver skal gjennomføres. Prinsipalt anføres at det foreligger veiledningsplikt uavhengig av om konkurransegrunnlaget inneholder uklarheter. Subsidiært anføres at konkurransegrunnlaget ikke var klart med hensyn til hvordan tildelingskriteriene skulle evalueres, slik at det ikke var klart hvordan utføringen av samarbeid, rapportering og møter med oppdragsgiver
ville poengsettes. Det vises til veileder til forskrift om offentlige anskaffelser kapittel 34.4.7.3, LB-2015-8828 og LB-2016-65693. Tillegget Hammerfest Arena la på Hugaas’ pris for innredning, har ikke hatt betydning for resultatet av konkurransen. Pristillegget var imidlertid i strid med lovens krav til forutberegnelighet og likebehandling, og når tillegget tas bort, øker sannsynligheten for at prissetting av avvikene ved valgte leverandørs tilbud kan endre resultatet av konkurransen. Til avledet anke anføres at vilkårene for slik anke ikke er oppfylt. Det er ikke nødvendig med avledet anke for å kreve endring av tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Hugaas har ikke brutt noen rettsregler ved at Hammerfest Arena ikke avviste deres tilbud. Avledet anke må forkastes. Om rettslig interesse vises for øvrig til note 285 i kommentarene til forskrift om offentlige anskaffelser på Gyldendal Rettsdata, og til KOFA-sak 2013/79. I anken er det lagt ned slik påstand:
- Ankemotparten forbys å inngå kontrakt til klage er behandlet av KOFA.
- Ankemotparten betaler sakens omkostninger.
Hammerfest Arena AS har i korte trekk gjort gjeldende:
Hugaas har ikke rettslig interesse i begjæringen om midlertidig forføyning, idet deres tilbud ville blitt avvist på grunn av manglende kvalifikasjonsoppfyllelse med hensyn til økonomi dersom de for øvrig hadde blitt vurdert som vinner av konkurransen. Da ny kredittrapport på Hugaas forelå 24. februar 2020, var det allerede klart at R. Johansen Ingeniørforretning AS var vinner av konkurransen. Derfor ble ikke Hugaas’ tilbud avvist. Det bestrides at estimatet i konkurransegrunnlaget utgjorde en øvre økonomisk ramme. Det bestrides også at det er avvik i det valgte tilbudet hva gjelder klubblokaler og taksikring.
Oppdragsgiver har oppfylt veiledningsplikten. Hugaas fikk tilbakemelding om at alt i konkurransegrunnlaget måtte besvares. Oppdragsgivers veiledningsplikt omfatter ikke en plikt til å påpeke enhver svakhet i tilbudene. Pris for innredning var ikke en del av den tilbudte prisen for totalentreprisen, og var en opsjon som ikke skulle evalueres under priskriteriet. Tilbudene ble likevel evaluert for komplett hall under priskriteriet. Opsjonspris for innredning ble lagt til Hugaas’ totalpris, slik at alle tilbudsprisene var sammenliknbare. Vinnende tilbyder hadde også det beste tilbudet dersom tilbudene hadde blitt evaluert uten innredning, og det hadde derfor ikke betydning for rangeringen at tilbudene ble evaluert med opsjonspris for innredning.
Hammerfest Arena skulle ha vært tilkjent sakskostnader for tingretten. Selskapet fikk medhold i at begjæringen ikke ble tatt til følge, og vant dermed saken fullt ut eller i det vesentlige, selv om det ble gitt medhold i den subsidiære påstanden.
Det er lagt ned slik påstand:
- Begjæringen om midlertidig forføyning avvises.
- Anken forkastes.
- I begge tilfeller dekker motparten sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. [Lagmannsretten bemerker:] Lagmannsretten har kommet til at anken skal forkastes og bemerker:
Rettslige utgangspunkter Midlertidig forføyning forutsetter at saksøkeren sannsynliggjør krav og sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Hovedkravet som her søkes sikret, er at Hammerfest Arenas beslutning om å tildele kontrakt til R. Johansen Ingeniørforretning AS settes til side som ulovlig, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Partene er enige om at sikringsgrunn er sannsynliggjort hvis hovedkrav er sannsynliggjort, idet Hammerfest Arena vil inngå kontrakt med valgt leverandør. Spørsmålet er om Hugaas har sannsynliggjort at det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket. Retten skal gjøre en prejudisiell vurdering av om Hugaas mest sannsynlig vil
vinne frem i en etterfølgende sak. Hugaas har anført dels at det valgte tilbudet skal avvises, dels at tilbudet inneholder avvik som skal prissettes slik at samlet pris øker. Hammerfest Arena påsto for tingretten, og har i avledet anke påstått for lagmannsretten, at begjæringen om midlertidig forføyning skal avvises på grunn av manglende rettslig interesse. Det er vist til at Hugaas ville ha blitt avvist dersom selskapet hadde blitt rangert som nr. 1 etter tildelingskriteriene for øvrig, fordi selskapet ikke oppfylte kravet til god økonomi. Lagmannsretten kan ikke se at dette påstandsgrunnlaget skal avvises, slik det synes å være anført i tilsvar til avledet anke. Lagmannsretten vurderer først spørsmålet om rettslig interesse. Rettslig interesse Av tingrettens kjennelse fremgår blant annet: I Konkurransegrunnlaget pkt. 4.3 var det stilt kvalifikasjonskrav om at leverandøren skulle ha «tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne utføre kontrakten.
Kredittverdighet uten krav til sikkerhetsstillelse vil være tilstrekkelig til å oppfylle kravet.» Som dokumentasjonskrav var det stilt krav om at leverandøren skulle fremlegge en kredittvurdering som baserte seg på siste kjente regnskapstall. Med bakgrunn i innsendt dokumentasjon og nærmere avklaringer mellom oppdragsgiver og leverandør, la oppdragsgiver til grunn at saksøkte [Hugaas] oppfylte kravet til økonomisk og finansiell kapasitet – selv om det var bekymring vedrørende selskapets økonomi. Det ble gjennomført en evaluering av tilbudene, hvor det ble konkludert med at kontrakt skulle tildeles R. Johansen Ingeniørforretning AS. ... I konkurransen var det derfor både stilt krav om at leverandørene måtte dokumentere kvalifikasjonskravet på tilbudstidspunktet, samtidig som oppdragsgiver på kontraktstidspunktet kunne kreve at det ble fremlagt ny dokumentasjon på at kvalifikasjonskravet fortsatt var oppfylt.
At oppdragsgiver på kontraktstidspunktet hadde adgang til å foreta en ny vurdering av om kvalifikasjonskravet var oppfylt, fremstår som ubetenkelig når leverandøren var gitt anledning til å uttale seg til spørsmålet og blitt forelagt den nye dokumentasjonen. ... I kredittvurderingen av 24. februar 2020 gis saksøker en «scor C – kredit frarådes». Det er registrert 39 betalingsanmerkninger. Under bevisførselen i retten fremkom at det i 2020 var registrert ytterligere inkassosaker. Ut i fra bevisførselen i retten finner ikke retten det bevist at saksøker på noen måte har godtgjort å ha ordnet opp i betalingsproblemene eller er i strand til å stille betryggende sikkerhet for å kunne gjennomføre byggekontrakten. På denne bakgrunn er retten enig med saksøkte [Hammerfest Arena] i at det nok vil være grunnlag for å avvise klager fra konkurransen, jfr. forskriften § 24-2, første ledd, bokstav a). Lagmannsretten kan ikke se at det er anført noe som rokker ved tingrettens vurderinger som sitert. Hugaas har ikke imøtegått opplysningene som foreligger om deres økonomi, som tilsier at det er grunnlag for å avvise Hugaas fra konkurransen.
Det er heller ikke bestridt at det kan legges vekt på etterfølgende opplysninger som viser at en leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Lagmannsretten legger dermed til grunn at det på tildelingstidspunktet mest sannsynlig var grunnlag for å avvise Hugaas fra konkurransen. Spørsmålet er hvilken betydning det har at Hugaas verken på tildelingstidspunktet eller senere er avvist fra konkurransen. Av tingrettens kjennelse følger: Etter forskriften § 24-10, nr. 1, skal imidlertid oppdragsgiveren ta stilling til spørsmålet om avvisning snarest mulig. Saksøkte ville i så fall ha vært pliktig til å ta stilling til spørsmålet om avvisningen med en gang de mottok den nye kredittratingen, og i så fall avvist saksøker hvis de mente at saksøker ikke lenger var kvalifisert. Når dette ikke er blitt gjort, er det rettens oppfatning at saksøker vil ha rettslig interesse i å fremme begjæringen om midlertidig forføyning. Det er på det rene at ny kredittrapport på Hugaas forelå 24. februar 2020, med rating C, kreditt frarådes. Anskaffelsesprotokollen er datert 27. februar 2020. Oppdragsgiver valgte å evaluere Hugaas’ tilbud på samme
måte som de øvrige tilbudene, og rangere Hugaas som nr. 2 i konkurransen, til tross for kredittrapporten. Hugaas har ikke på noe tidspunkt blitt avvist fra konkurransen, og oppdragsgiver har ikke «snarest mulig» tatt stilling til spørsmål om avvisning etter forskriften. For diskresjonære avvisningsgrunner vil rett til avvisning da kunne være bortfalt. For absolutte avvisningsgrunner, «skal»-grunner, bortfaller ikke retten til avvisning selv om avvisning ikke skjer snarest mulig. Hvorvidt avvisningsgrunnen her er bortfalt eller ikke, fremstår ikke som avgjørende. Så lenge avvisning ikke er foretatt, er det lagmannsrettens oppfatning at Hugaas har rettslig interesse i midlertidig forføyning. Det fremstår samtidig som mest sannsynlig at Hugaas vil bli avvist fra konkurransen, dersom kontrakt ikke tildeles R. Johansen Ingeniørforretning AS. Lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette, idet lagmannsretten ikke finner sannsynliggjort at det foreligger feil ved anbudskonkurransen som innebærer at valgt leverandør ikke kan tildeles kontrakt.
Feil ved anbudskonkurransen Etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b skal oppdragsgiver avvise et tilbud som inneholder vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det foreligger avvik hvis tilbudet ikke samsvarer med oppdragsgivers kravspesifikasjon. Det må gjøres en vurdering basert på kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og tilbudet, både av om avvik foreligger og avvikets størrelse og betydning. Ikke ethvert avvik medfører avvisningsplikt. Avvik må eventuelt prissettes ut fra hva det kan medføre av merkostnad for oppdragsgiver. Lagmannsretten finner ikke sannsynliggjort at valgt tilbud skulle ha vært avvist fordi det oversteg en øvre økonomisk ramme. Av kunngjøringen på Doffin fremgår under «Del II: Kontrakten» en «estimert totalverdi» på 72 millioner kroner. Av konkurransegrunnlaget punkt 2.8 fremgår at det er «beregnet» at drift av idrettshallen vil være bærekraftig «ved en prosjektkostnad på kroner 73.000.000». Videre fremgår at det er fremskaffet finansiering for nevnte sum, men at «det jobbes kontinuerlig med innhenting av flere sponsorer, samt andre midler, slik at prosjektkostnaden kan bli høyere».
På denne bakgrunn er det ikke sannsynliggjort at tilbud på 80 millioner kroner på grunn av tilbudssummens størrelse innebar et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene som skulle ledet til avvisning. Det er enighet mellom partene om at det i konkurransegrunnlag, tegning og romprogram var stilt krav om klubblokale/sosialt rom/møterom. Det synes også å være enighet om at valgt tilbud inneholder to ulike arealer til klubblokale/møter/sosialt rom, hvorav det ene fremstår i noe åpen løsning på tegning. Lagmannsretten har for øvrig merket seg at det av referat fra dialogmøte 12. februar 2020 mellom valgt leverandør og oppdragsgiver fremgår: «Det er ønske om en pris på øking av klubbrommet med 50m2». Samlet sett finner lagmannsretten ikke sannsynliggjort at valgt leverandørs klubblokale har avvik som skulle ha medført avvisning eller pristillegg. Om sikring for snøras fremgår av konkurransegrunnlagets Vedlegg 2 Funksjonsbeskrivelse punkt 2.6 siste avsnitt: Det skal medtas sikring for snøras fra storhalltaket.
Sikringen skal utføres slik at sikkerheten mot skader fra snøras på personer og materiell på bakkenivå i umiddelbar avstand f ra bygget ivaretas. Sikringen kan utføres dels som taksikring og dels som sikring ved avsperring på bakkenivå. Forslag til løsning skal beskrives i innlevert tilbud. Lagmannsretten finner ikke sannsynliggjort at dette innebar krav om taksikring, så lenge kravet til sikkerhet mot skader fra snøras ble oppfylt ved bakkesikring. Det er ikke sannsynliggjort at valgt tilbuds gjerdeløsning er et avvik fra konkurransegrunnlaget. Endelig er det ikke sannsynliggjort at veiledningsplikten er brutt. I konkurranse med forhandlinger er det et grunnleggende prinsipp at oppdragsgiver har plikt til å føre reelle forhandlinger med leverandørene. Som beskrevet blant annet i LB-2015-8828, med videre henvisninger til praksis fra KOFA, synes partene ikke å være uenige om at oppdragsgiver kan ha plikt til å påpeke forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende evalueringen.
Partene synes på den andre siden heller ikke å være uenige om at oppdragsgiver ikke har plikt til å påpeke enhver svakhet i tilbudene. Av møtereferater fra dialogmøter 12. og 13. februar 2020 med henholdsvis valgt leverandør og Hugaas fremgår at det er gitt konkrete tilbakemeldinger på de innleverte tilbud. Det er heller ikke anført at det ikke er ført reelle forhandlinger med tilbyderne.
Det er ikke bestridt fra Hammerfest Arenas side at oppdragsgiver ikke opplyste Hugaas om at deres tilbud manglet en beskrivelse av hvordan møter og samarbeid med oppdragsgiver skal gjennomføres. Også tilbud nr. 3 manglet en slik beskrivelse. Fra Hammerfest Arenas side er det vist til at Hugaas fikk tilbakemelding om at alt i konkurransegrunnlaget måtte besvares i tilbudet. Dette er ikke bestridt og legges til grunn. Av konkurransegrunnlaget punkt 6.1 Evalueringsmetode fremgår: Tilbudene vil bli evaluert ut fra en skala fra 0 til 100, hvor 100 er best. Poengsummen blir så multiplisert med vektingsprosenten. Tilbudet med høyest score vil ha det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Pris – 70 % ... Kvalitet 30 % Kvalitet gir opptil 100 poeng (maks 30 poeng vekting). Evalueringen vil skje basert på en totalvurdering av leverandørens beskrivelse. Vekting blir basert på en skjønnsmessig vurdering av dette. Det må leveres beskrivelse fra tilbyder som viser tilbud løsning og gjennomføringen, oppgaveforståelse av oppdraget.
Denne bør omfatte: Tilbud løsning vekting 25 % Beskrivelse av leveransen og materialbruk, hvordan oppdraget skal gjennomføres, planlegges løst og utført, hvordan samarbeid, rapportering og møter med oppdragsgiver utføres. Leveringstid vektes 5 %. Beskrivelsen for kvalitet, tilbud løsning og erfaring bør være på maks 4 A4 sider. Oppdragsgiver vil bruke skjønn ved evalueringen av tildelingskriteriet. Det fremgikk altså av konkurransegrunnlaget at «samarbeid, rapportering og møter med oppdragsgiver» skal beskrives, og at dette sammen med henholdsvis «beskrivelse av leveransen og materialbruk» og «hvordan oppdraget skal gjennomføres, planlegges løst og utført» vektes med 25 %. Anskaffelsesprotokollen punkt 6.3 synes å vise at evalueringen av tilbudene ble foretatt i tråd med dette. I anken er det anført at ordlyden i konkurransegrunnlaget la opp til en helhetsvurdering av tildelingskriteriet. Lagmannsretten kan ikke se at ordlyden ga større holdepunkter for en helhetsvurdering enn en tredelt vurdering.
Uten at lagmannsretten tar prinsipiell stilling til om veiledningsplikt kun foreligger når det er uklarheter i konkurransegrunnlaget, er det ikke sannsynliggjort at evalueringen på dette punktet ble foretatt på en måte som var uventet eller som av andre grunner ga oppdragsgiver plikt til veiledning overfor Hugaas utover å henvise til at alle deler av konkurransegrunnlaget må besvares. Lagmannsretten tar etter dette ikke nærmere stilling til forhold omkring tillegg i prisen for innredning, idet dette ikke er anført som et selvstendig grunnlag for begjæringen om midlertidig forføyning.
Konklusjon
Resultatet blir etter dette at anken forkastes. Sakskostnader Lagmannsretten forstår Hammerfest Arenas påstand slik at punkt 1, anken avvises, er den prinsipale påstanden, mens punkt 2, anken forkastes, er subsidiær. Hammerfest Arena har fått medhold i den subsidiære påstanden. Rettsvirkningen av begge påstander er at kontraktsinngåelse med R. Johansen Ingeniørforretning AS ikke forhindres av midlertidig forføyning. Av Schei mfl., Tvisteloven Kommentarutgave, 2. utgave side 701 fremgår: Selv om en prinsipal påstand om avvisning er forkastet, har parten likevel fått medhold fullt ut dersom han vinner frem i realiteten. På denne bakgrunn er det lagmannsrettens oppfatning at Hammerfest Arena har fått medhold i ankesaken fullt ut eller i det vesentlige, og har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten etter tvisteloven §
20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten har vurdert, men finner ikke at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Hugaas fra erstatningsansvaret etter § 20-2 tredje ledd. Advokat Follestad har inngitt kostnadsoppgave på i alt 60 800 kroner, spesifisert til salær for 19 timers arbeid à 3 200 kroner per time. Det fremgår av kostnadsoppgaven at parten utover dette ikke har kostnader ved anketilsvaret. Motparten har innvendt at timeprisen er høyere enn for tingretten og at timeantallet er høyt. Lagmannsretten finner at kravet er høyt. Arbeidet for lagmannsretten har bestått i gjennomgang av anke og tilsvar til avledet anke, og utarbeidelse av anketilsvar med avledet anke på i alt fem sider. Kravet fremstår som høyt også sammenliknet med kravet for tingretten, se nedenfor, hvor det ble holdt muntlige forhandlinger og hvor saken var mer omfattende enn for lagmannsretten. Ut fra sakens art og omfang er det samtidig sannsynlig at ankesaken har nødvendiggjort mer arbeid enn det som direkte gjenspeiles i anketilsvaret.
Samlet sett finner lagmannsretten at kravet er noe høyere enn det som kan anses rimelig og nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5, og tilkjenner sakskostnader for lagmannsretten med 45 000 kroner. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av sakskostnader for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. For tingretten la Hammerfest Arena i tilsvaret ned påstand prinsipalt om at begjæringen avvises idet det ikke er gjort feil som medfører at kontrakt ikke kan tildeles vinnende leverandør, subsidiært at begjæringen avvises av prosessøkonomiske hensyn da saksøker måtte blitt avvist dersom han hadde vunnet frem med at tildeling var feil. Av tingrettens kjennelse fremgår at Hammerfest Arena under den muntlige forhandlingen prinsipalt påsto at begjæringen avvises da saksøker ikke har rettslig interesse, subsidiært at begjæringen avvises da det ikke er gjort feil som ville ha endret resultatet av evalueringen som gjør saksøkte til vinner av konkurransen. Påstanden ble altså endret underveis for tingretten, slik at den prinsipale påstanden ble subsidiær og motsatt.
Den opprinnelig prinsipale påstanden fremstår etter sitt innhold som en påstand om at begjæringen ikke tas til følge. Denne påstanden ble tatt til følge av tingretten, og tilsvarer lagmannsrettens resultat. For tingretten er det påstand i stevning og tilsvar som danner utgangspunktet for om en part har vunnet saken, se Schei mfl., Tvisteloven Kommentarutgave, 2. utgave side 700. Lagmannsretten finner at Hammerfest Arena har vunnet saken fullt ut eller i det vesentlige også for tingretten, og finner ikke tungtveiende grunner til å frita Hugaas fra erstatningsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Follestad har inngitt kostnadsoppgave for tingretten på i alt 135 400 kroner. Det ble holdt muntlig forhandling for tingretten. Ut fra sakens art og omfang fremstår kravet som rimelig og nødvendig og legges til grunn etter tvisteloven 20-5. Sakskostnader for tingretten tilkjennes med 135 400 kroner. Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING
- Anken forkastes.
- I sakskostnader for lagmannsretten betaler Hugaas Entreprenør AS til Hammerfest Arena AS 45 000 – førtifemtusen – kroner, innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
- I sakskostnader for tingretten betaler Hugaas Entreprenør AS til Hammerfest Arena AS 135 400 – etthundreogtrettifemtusenfirehundre – kroner, innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.