LH-2020-65984: Ingen stans av kontrakt etter hallanskaffelse

Hovedspørsmålet var om det forelå grunnlag for midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse etter en offentlig anskaffelse. Dette avhang av om leverandøren hadde rettslig interesse og om det var sannsynliggjort brudd på anskaffelsesregelverket ved evalueringen eller manglende avvisning av valgt tilbud.

Hammerfest Arena AS kunngjorde 18. november 2019 en konkurranse med forhandling etter forskrift om offentlige anskaffelser del I og del III om oppføring av en storhall i Hammerfest. Anskaffelsen hadde tidligere vært lyst ut to ganger, men var blitt avlyst fordi tilbudene oversteg budsjettrammen. Tre leverandører leverte tilbud innen fristen 3. februar 2020: Hugaas Entreprenør AS, Roald Johansen Ingeniørforretning AS og T Johansen Drift AS. Det ble gjennomført forhandlinger i uke 6 og 7, og oppdragsgiver besluttet å tildele kontrakten til Roald Johansen Ingeniørforretning AS. Hugaas, som ble rangert som nummer to, påklaget tildelingen og tok deretter ut begjæring om midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse til sak eller KOFA-klage var avgjort. Hugaas anførte blant annet at valgt tilbud skulle vært avvist fordi det oversteg en påstått øvre økonomisk ramme, at tilbudet inneholdt avvik knyttet til klubblokaler og taksikring, og at oppdragsgiver hadde brutt veiledningsplikten i forhandlingene. Hammerfest Arena bestred dette og gjorde også gjeldende at Hugaas manglet rettslig interesse fordi selskapet uansett kunne avvises på grunn av svak økonomi.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 første ledd, som krever at saksøkeren sannsynliggjør både hovedkrav og sikringsgrunn for midlertidig forføyning. Partene var enige om at sikringsgrunn forelå dersom hovedkravet var sannsynliggjort, fordi oppdragsgiver ellers ville inngå kontrakt. Det sentrale ble derfor om Hugaas hadde sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen var ulovlig etter anskaffelsesloven § 8 andre ledd.

Først vurderte retten rettslig interesse. Lagmannsretten la til grunn at det på tildelingstidspunktet mest sannsynlig var grunnlag for å avvise Hugaas fordi senere kredittopplysninger viste rating C, «kreditt frarådes», og betydelige betalingsanmerkninger. Retten viste til at det ikke var bestridt at etterfølgende opplysninger kunne vektlegges ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene fortsatt var oppfylt. Likevel var Hugaas aldri faktisk avvist. Oppdragsgiver hadde evaluert tilbudet og rangert det som nummer to uten å ta stilling til avvisning «snarest mulig» etter forskriften § 24-10. Så lenge avvisning ikke var foretatt, mente lagmannsretten at Hugaas hadde rettslig interesse i å begjære midlertidig forføyning.

Når det gjaldt de anførte feilene ved konkurransen, fant lagmannsretten ikke sannsynliggjort at valgt tilbud skulle vært avvist etter forskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Retten fant ikke at oppgitt estimert totalverdi på 72 millioner kroner eller formuleringen om bærekraftig drift ved en prosjektkostnad på 73 millioner etablerte en absolutt øvre økonomisk ramme. Konkurransegrunnlaget sa dessuten at det arbeides med ytterligere finansiering slik at prosjektkostnaden kunne bli høyere. Et tilbud på 80 millioner kroner var derfor ikke sannsynliggjort å utgjøre et vesentlig avvik.

Videre fant retten ikke sannsynliggjort at løsningen for klubblokale/sosialt rom/møterom i valgt tilbud innebar avvik som krevde avvisning eller pristillegg. Heller ikke kravet til sikring mot snøras ble tolket slik at det ubetinget måtte etableres taksikring; konkurransegrunnlaget åpnet for at sikringen kunne utføres dels som taksikring og dels som sikring ved avsperring på bakkenivå. Gjerdeløsningen i valgt tilbud var derfor ikke sannsynliggjort å være et avvik.

Om veiledningsplikten uttalte lagmannsretten at oppdragsgiver i konkurranse med forhandling må føre reelle forhandlinger, og etter omstendighetene kan måtte påpeke forhold som vil få vesentlig eller avgjørende betydning i evalueringen. Retten fant imidlertid ikke at evalueringen av beskrivelsen av samarbeid, rapportering og møter med oppdragsgiver var uventet eller i strid med konkurransegrunnlaget. Det fremgikk av grunnlaget at alle disse elementene skulle beskrives, og Hugaas hadde fått tilbakemelding om at alt i konkurransegrunnlaget måtte besvares. Det var derfor ikke sannsynliggjort brudd på veiledningsplikten. På denne bakgrunn fant retten ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om pristillegg for innredning.

Lagmannsretten kom til at Hugaas hadde rettslig interesse i begjæringen fordi selskapet ikke faktisk var avvist fra konkurransen, selv om det trolig forelå grunnlag for avvisning. Retten fant imidlertid ikke sannsynliggjort feil ved konkurransen som kunne føre til at valgt leverandør ikke kunne tildeles kontrakten. Vilkårene for midlertidig forføyning var dermed ikke oppfylt. Anken ble forkastet, og Hammerfest Arena AS ble tilkjent sakskostnader for både lagmannsretten og tingretten.

Kjennelsen illustrerer at spørsmålet om rettslig interesse ved midlertidig forføyning vurderes konkret, og at en leverandør som ikke er formelt avvist, kan ha adgang til å angripe tildelingen selv om oppdragsgiver senere kunne hatt grunnlag for avvisning. Samtidig viser avgjørelsen at terskelen er høy for å få stanset kontraktsinngåelse; det må sannsynliggjøres konkrete og relevante feil ved konkurransen. Dommen gir også veiledning om tolkning av budsjettestimater, vurderingen av påståtte avvik og rekkevidden av veiledningsplikten i konkurranse med forhandling.