Hele dommen
Sakens spørsmål og bakgrunn Saken gjelder spørsmål om bevisforbud for opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt, jf. tvisteloven § 22-3 tredje ledd. Bakgrunnen for saken er at Bodø kommune 22.05.2015 kunngjorde en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr. Konkurransen ble kunngjort på vegne av kommunene i Samordna Innkjøp i Salten, og anskaffelsens verdi ble anslått til mellom 144 og 288 millioner kroner. Den 04.11.2015 meddelte Bodø kommune at kontrakten ville bli tildelt Atea AS. iTet As hadde deltatt i konkurransen og mente det var begått feil. Selskapet begjærte derfor midlertidig forføyning om stansing av kontrakstildelingen. Kommunen trakk deretter tildelingsbeslutningen tilbake. Nytt tildelingsbrev ble sendt 02.12.2015, og resultatet var fremdeles at Atea var innstilt til kontrakten. iTet har for øvrig senere blitt en del av Braathe Gruppen AS, og dette navnet vil bli benyttet i det følgende.
Braathe Gruppen brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser, som i avgjørelse av 19.04.2016 kom til at Bodø kommune ikke har brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Braathe Gruppen sendte ny begjæring om midlertidig forføyning 26.04.2016 og tok ut stevning mot Bodø kommune 17.06.2016. Påstanden i stevningen var at kommunens beslutning om å tildele kontrakten til Atea settes til side. Bodø kommune la i tilsvaret ned påstand om frifinnelse. Begjæringen om midlertidig forføyning førte ikke fram. I prosesskrift av 10.02.2017 endret Braathe Gruppen påstand til at kommunen har brutt reglene om offentlige anskaffelser og skal betale erstatning til selskapet etter rettens skjønn. Dette ble begrunnet med at Atea skulle ha vært avvist fra konkurransen, at feil ved kommunens evaluering skulle ledet til annullering/avlysning, og at feil i saksbehandlingen og konkurransegrunnlaget skulle ledet til avlysning. Det ble i prosesskriftet begjært innsyn i en rekke dokumenter. Hovedforhandling i saken har senere vært utsatt flere ganger.
I prosesskrift av 05.02.2019 ble påstanden til Braathe Gruppen AS justert til at Bodø kommune dømmes til å betale erstatning fastsatt etter rettens skjønn. I prosesskrift av 15.03.2020 utvidet Braathe Gruppen påstandsgrunnlaget til å gjelde brudd på forhandlingsforbudet. Videre utdypet Braathe Gruppen i dette prosesskriftet den anførselen som er bakgrunnen for den begjæringen om bevistilgang som foreliggende ankesak gjelder. Anførselen er tilknyttet konkurransegrunnlagets punkt 3 om standardbetingelser v/kjøp av salgsgjenstander, hvor det i punkt 3.1.1 om priser blant annet står: «Pris baseres på tilbudte priser i tilbudsdokumentet. Øvrig sortiment/sidesortiment, som det ikke spesifikt er gitt tilbudspris på, skal holde tilsvarende avanse/fortjeneste som leverandøren har kalkulert inn i sine priser gitt i tilbudet. Dette skal også gjelde ved endring av modell og kjøper kan kreve innsyn i gjeldende nettoprisliste. Komplett prisliste med gjeldende nettopriser skal legges ved tilbudet i vedlegg.
Dersom ikke annet er avtalt, er prisen fast og eksklusiv merverdiavgift, men inkluderer emballasje, toll, skatter, frakt og andre avgifter.» I prosesskriftet vises det til at Atea ikke oppfylte plikten til å levere en slik liste med gjeldende nettopriser. Om betydningen av dette heter det i prosesskriftet side 7: «Det bærende premisset bak metodikken er at påslaget på innkjøpspris i kjernesortimentet faktisk er det samme som for alle produktene som skal kjøpes gjennom hele avtaleperioden. Avansepåslaget til den enkelte leverandør beregnes ut fra forholdet mellom tilbudt utstyr og innkjøpsprisen på dette utstyret fra tilbudstidspunktet, jf. ordlyden «prisliste med gjeldende nettopriser». En videre forutsetning for at kommunene skal kunne føre kontroll med at kontorutstyr og infrastruktur leveres til riktig pris i avtaleperioden er at innklagede har tilgang til både enhetsprisene i tilbudet, nettoprisene fra tilbudstidspunktet og den til enhver tid gjeldende nettoprisliste.
Sistnevnte har kommunene en avtalefestet rett til å kreve innsyn i.» Braathe Gruppen mener unnlatelsen av å innlevere nettoprislisten, er et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene, som skulle medført at Ateas tilbud ble avvist, jf. anskaffelsesforskriften
(2006) § 20-13
første ledd bokstav d. Dette begrunnes med at Atea ved å ta et slikt forbehold unnslapp den bindingen som lå i forholdet mellom netto innkjøpspriser på tilbudstidspunktet og tilbudt pris på kjernesortimentet. Dermed kunne kjernesortimentet prises til fiktivt lave priser, noe som ga en stor konkurransefordel. I prosesskrift av 16.03.2020 begjærte Braathe Gruppen bevistilgang til en rekke dokumenter, og det ble utveksling av prosesskrift om dette. I prosesskrift av 30.06.2020 avslo kommunen tilgang til opplysninger i to dokumenter. Det gjaldt enhetsprisene på kontorutstyr Lenevo-produkter og enhetsprisene på øvrig kontorutstyr og infrastruktur. Begrunnelsen var at disse enhetsprisene omfattes av kommunens taushetsplikt. Tingretten vurderte opplysningene som taushetsbelagte, og sendte saken til Nærings- og fiskeridepartementet for vurdering av samtykke til at beviset likevel føres, jf. tvisteloven § 22-3 andre ledd.
Fra departementets svar av 12.10.2020 siteres følgende fra vurderingen av om opplysningene utgjør forretningshemmeligheter etter forvaltningsloven § 13: «Braathe Gruppen har fått innsyn i totalprisen på underkriteriet kontorutstyr og infrastruktur», men ikke i de enkelte enhetsprisene. Selv om de konkrete enhetsprisene ble gitt tilbake i 2015, ser departementet det som sannsynlig at enhetsprisene som tilbys i denne konkurransen kan være aktuelle, med normale prisjusteringer, også å tilby i fremtidige konkurranser om tilsvarende leveranser. Opplysningene kan også gi informasjon til konkurrentene om Ateas konkurransestrategi og hvordan de tenker når de prissetter og utformer sine tilbud. Innsyn i enhetsprisene kan dermed avsløre strategiske forhold om hvordan tilbudet er sammensatt, noe som kan være relevant for konkurrenter å ha informasjon om i tilsvarende konkurranser for ettertiden.
(...) Departementet mener på dette grunnlag at prisene i tilbudet utgjør «opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter eller drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde» etter fvl. § 13 nr. 2.» Når det gjelder vurderingen av om det skal gis samtykke til å føre beviset til tross for taushetsplikten, jf. tvisteloven § 22-3 andre ledd, ville det etter departementets oppfatning være urimelig overfor Atea om de aktuelle opplysningene ble gjort kjent. Dette understøttes etter departementets vurdering av at Atea og Braathe Gruppen er konkurrenter som ofte møtes i ulike konkurranser og også vil gjøre det i framtiden. Når det gjelder spørsmålet om beviset likevel skal tillates ført av hensyn til sakens opplysning, uttalte departementet blant annet: «Som utgangspunkt er innsyn i en anskaffelse viktig for å ivareta det grunnleggende kravet til etterprøvbarhet. Dette sikrer at leverandørene, eller andre, kan kontrollere at anskaffelsesregelverket er fulgt, og kan bidra til å avdekke andre ulovlige eller kritikkverdige forhold.
Ut fra denne sakens mange påstander og påstandsgrunnlag kan likevel ikke departementet se at opplysningene er av en slik betydning at de bør tillates ført. Informasjonen som foreligger i saken, både tilknyttet dette underkriteriet og til tildelingskriteriene for øvrig, skal i utgangspunktet være tilstrekkelig for å kunne vurdere lovligheten av evalueringen i konkurransen. Slik vi forstår det, stilles det likevel spørsmål ved kommunens vurdering av nivået på de prisene Atea ga i konkurransen. Departementet ser at det kan være behov for nærmere kunnskap om at kommunens vurderinger og evalueringer her. Vi mener likevel at dette behovet kan ivaretas på mindre inngripende måter, for eksempel ved at kommunen redegjør bedre for sine vurderinger i saken. Departementet har på denne bakgrunn kommet til at det ikke gis samtykke til å føre de opplysningene som departementet anser som forretningshemmeligheter som bevis i saken.
Departementet legger likevel til grunn at hvilken betydning opplysningene har for å få opplyst saken er en vurdering som retten er nærmere til å foreta, og at det er retten som foretar den endelige vurderingen av om bevis skal mottas eller ikke.» Braathe Gruppen hadde også i prosesskrift av 14.07.2020 bedt om innsyn i en e-post av 19.02.2018 fra ansatt i Bodø kommune (Roger B. Fredriksen) til kommunens prosessfullmektig. Bodø kommune framla i prosesskriftet av 07.09.2020 denne e-posten, hvor det blant annet står: «Nettoprisliste finnes ikke, og i følge Atea AS er det umulig å levere en slik. Det har vi vel også innsett da priser på slik utstyr justeres svært ofte av ytre påvirkninger. Uansett, den var altså ikke et tildelingskriterium i konkurransen. Det er derfor avklart med Atea om [sladdet] % påslag på til en hver
tids gjeldende nettopriser. Det har vi bedt Atea om dokumentasjon på. Jeg tror ikke vi har fått slik dokumentasjon, men er usikker (...).» Begrunnelsen for at påslagsprosenten var sladdet, var at fortjenestemarginer anses som en forretningshemmelighet som ikke kan utleveres. Braathe Gruppen ba om at dokumentet ble framlagt usladdet. Tingretten vurderte den sladdede opplysningen som taushetsbelagt, og sendte saken til Nærings- og fiskeridepartementet for vurdering av samtykke til at beviset likevel føres, jf. tvisteloven § 22-3 andre ledd. I sitt svar av 29.10.2020 vurderte departementet at den aktuelle opplysningen var underlagt lovlig taushetsplikt, og at det ville være urimelig overfor Atea om den aktuelle opplysningen ble gjort kjent. Fra departementets videre vurdering siteres: «Som også redegjort for i brev av 12.10.2020 kan ikke departementet ut fra denne sakens mange påstander og påstandsgrunnlag se at opplysningen om påslagsprosenten er av en slik betydning at den likevel skal tillates ført av hensyn til sakens opplysning, jf. tvl. § 22-3 tredje ledd.
Departementet vurderer også at hva som var gitt av opplysninger i Ateas tilbud, hva som eventuelt manglet i dette, hvordan dette ble håndtert og vurdert i den konkrete anskaffelsesprosessen og i den etterfølgende kontraktsfasen, kan redegjøres grundig for av kommunen enten i prosesskriv på forhånd eller i retten. Behovet for informasjon kan dermed ivaretas på en mindre inngripende måte enn å legge frem forretningshemmeligheter i saken. Departementet har på denne bakgrunn kommet til at det ikke gis samtykke til å føre de opplysningene som departementet anser som forretningshemmeligheter som bevis i saken. Departementet legger likevel til grunn at hvilken betydning opplysningene har for å få opplyst saken er en vurdering som retten er nærmere til å foreta, og at det er retten som foretar den endelige vurderingen av om bevis skal mottas eller ikke.» Tingretten har i kjennelser av 13.09.2020 og 11.10.2020 truffet avgjørelser om bevistilgang til andre dokumenter enn foreliggende sak gjelder. Den siste av disse kjennelsene er også anket til lagmannsretten [Se LH-2020-149635, Lovdatas anm.].
Kjennelsen foreliggende sak gjelder ble avsagt 08.11.2020, og har slik slutning: «Braathe Gruppen AS kan uavhengig av lovbestemt taushetsplikt, kreve at Bodø kommune gir innsyn i usladdede dokumenter med enhetspriser kontorutstyr Lenovo-produkter, enhetspriser øvrig kontorutstyr og infrastruktur og prosentpåslaget i epost av 19.02.2018, og kan føre de usladdede dokumentene som bevis i saken. Innsynsrett og fremleggelse skjer når avgjørelsen er rettskraftig.» Atea og Bodø kommune anket kjennelsen henholdsvis 14.11.2020 og 16.11.2020. Braathe Gruppen innga anketilsvar 23.11.2020. Etter dette har partene inngitt ytterligere prosesskrift (Atea ett og de to andre tre hver).
Partenes syn på saken
Atea har i korthet anført: Det er ikke riktig som tingretten la til grunn, at enhetsprisene og påslagsprosenten er av betydning for sakens opplysning. Innsyn i Ateas priser vil ikke kunne dokumentere hvorvidt kommunen endret tildelingskriteriene etter at tilbudene ble inngitt. Konkurransegrunnlaget ba om enhetspriser og ikke påslagsprosent. Innsyn i en påstått påslagsprosent i e-post fra 2018 som ikke er sendt, godkjent av eller avkreftet/bekreftet av Atea, vil ikke bidra til sakens opplysning. Videre kan saken belyses på mindre inngripende måter enn å gi innsyn i forretningshemmeligheter. Vitner fra kommunen kan besvare spørsmål om Ateas påslag har blitt endret i avtaleperioden, og det kan framlegges konklusjoner fra gjennomførte kommunerevisjoner relatert til rammeavtalen. Videre kan som vitne føres revisor som har gjennomført revisjon av kommunens regnskap. Atea har forholdt seg til konkurransegrunnlagets krav om prising. De tilbudte delprisene baserte seg på mer enn prisene fra produsenten Lenovo.
Atea gjorde en helhetlig vurdering av kostnadene ved leveransen planlagt for hele den aktuelle rammeavtaleperioden og kom fram til en teoretisk kostnadskalkyle på produktene ved
innkjøpstidspunktet. Denne kalkylen er dessverre udokumentert og den nøyaktige utregningen kan ikke framlegges i dag. I sin kostnadskalkyle konkluderte Atea med en bestemt positiv dekningsgrad, og det er denne dekningsgraden som Atea har brukt ved kommunens bestilling av andre produkter i samme kategori. Innsyn i enhetsprisene og påslagsprosenten er fortsatt svært ødeleggende for Atea siden konkurrenten Braathe Gruppen kan bruke disse til å forstå Ateas prisstrategi og konkurransestrategi i dagens marked, jf. LB-2015- 1311. Braathe Gruppen er av Ateas største konkurrenter i Norge. Dette selskapet har i prosessene vedrørende denne rammeavtalen til sammen sendt 135 innsynsbegjæringer til kommunen, og har allerede fått innsyn i omfattende deler av Ateas tilbud. Dersom domstolene også tillater innsyn i Ateas prisstrategi, vil det skade Ateas evne til å konkurrere og gi Braathe Gruppen en urettmessig fordel i en ny konkurranse. Dersom vern om forretningshemmeligheter uthules i offentlige anbudskonkurranser, vil færre delta i slike konkurranser, og formålene ved anskaffelsesregelverket vil ikke bli oppnådd.
Det kan reises spørsmål om detaljene i Ateas delpriser i en situasjon som i foreliggende sak, må anses som en immateriell eiendomsrett som nyter beskyttelse under Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Den knappe begrunnelsen for inngrepet i tingrettens kjennelse er i strid med kravene i EMK artikkel 6 nr. 1 og kontradiksjonsprinsippet. Tingrettens avveining av hensynet til taushetsplikten mot hensynet til sakens opplysning, er feil, og vilkårene for innsyn er ikke oppfylt. Atea har nedlagt slik påstand: 1. Braathe Gruppen AS sin begjæring om bevistilgang tas ikke til følge. 2. Atea AS tilkjennes sakskostnader for anken.
Bodø kommune har i korthet anført: Utgangspunktet i tvisteloven § 22-3 er at det er forbudt å føre bevis som vil krenke lovbestemt taushetsplikt. Hvis departementet ikke har samtykket til å føre beviset, jf. tvisteloven § 22-3 andre ledd, kan det bare overprøves av retten etter begjæring av en part, og etter at departementet har fått redegjøre for sitt syn, jf. § 22- 3 tredje ledd. Tingretten har for øvrig ved en feil gitt bevistilgang til flere opplysninger enn det er begjært tilgang til. Kommunen tiltrer Nærings- og fiskeridepartementets vurderinger om at opplysningene saken gjelder er undergitt taushetsplikt og at det ikke bør gis samtykke til å føre opplysningene som bevis. Av sentral betydning er at det dreier seg om deling av tilbudspriser og avanse med en konkurrent. At Braathe Gruppen selv har valgt å framlegge de aktuelle prisene, er uten betydning i denne sammenheng. Påslagsprosenten har vært gjeldende mellom partene fra tilbudet ble inngitt til i dag, så det dreier seg altså ikke om gamle priser som har mistet sin aktualitet som forretningshemmeligheter, men om prising under den fremdeles løpende avtalen.
Prisevalueringen baserte seg på tilbudte enhetspriser på et utvalg IKT-utstyr. Kommunen var interessert i den leverandøren som kunne tilby lavest priser uavhengig at leverandørens egne kostnader eller marginer. Til motpartens anførsel om at Ateas priser i tilbudet var fiktive, bemerkes at taktisk prising i anbudskonkurranser er tillatt. Enhetsprisene kan ikke vise avansen til Atea på tilbudstidspunktet siden man ikke kjenner Ateas innkjøpspris på tilbudstidspunktet. Atea priset nemlig basert på en kostnadskalkyle og ikke Lenovos enhetspriser alene. Kommunen bestrider at det var et krav å levere netto prisliste, og i alle tilfeller at manglende levering av dette utgjorde et vesentlig avvik. En slik prisliste vil ikke kunne danne grunnlag for beregning av avanse fordi netto prisliste fra underleverandør ikke viser rabatter ved større innkjøp. Uansett vil spørsmålet om det var krav om levering av netto prisliste kunne besvares uten at det gis innsyn i enhetspriser og avanse. Vektingen i konkurransen av de enhetsprisene foreliggende sak gjelder utgjorde for øvrig bare ca. 7 prosent at den totale vektingen.
Selv om Braathe Gruppen hadde vunnet tildelingskriteriet Kontorutstyr og infrastruktur, ville Atea fremdeles ha vunnet konkurransen.
At Braathe Gruppen leverte nettoprisliste, betydde ikke at det var mulig å regne ut selskapets avanse. For flere av prisene ble det ikke gitt ulike enhetspriser for ulike volumer. Høyere volum, gir innkjøpsrabatt, noe som tilsier at avansen øker med volumet, og det fanges ikke opp av opplysningene gitt av Braathe Gruppen. Motparten virker å anføre at enhetsprisene må framlegges for å regne ut avansen i tilbudet, for at denne skal kunne sammenholdes med avansen i e-posten av 18.02.2018 og angivelig vise at kommunen nå betaler overpris. Tilgang til Ateas enhetspriser vil imidlertid uansett ikke vise Ateas avanse på tilbudstidspunktet, og det gjelder uavhengig av om det hadde blitt inngitt nettoprisliste. Kommunen har uansett gått langt i å sikre at avansepåslaget hele veien har vært det samme. Atea har gitt muntlig forsikring om avanse på tilbudstidspunktet, og det er denne påslagsprosenten som har vært gjeldende under hele kontraktsforløpet. Avveiningen etter tvisteloven § 22-3 mellom hensynet til sakens opplysning og hensynet til taushetsplikten, tilsier at de omtvistede bevisene ikke føres.
Behovet for hemmelighold av avansepåslaget gjør seg gjeldende i enda større grad enn for enhetsprisene, siden det utgjør prismekanismen i en pågående, aktuell avtale. Bodø kommune har nedlagt slik påstand: 1. Braathe Gruppen AS sin begjæring om bevistilgang til usensurert versjon av eposten av 18.02.2018 tas ikke til følge. 2. Braathe Gruppen AS sin begjæring om bevistilgang til prisskjema i Atea AS sitt tilbud i bilag 07.2 akfane 2 «Priser kontorutstyr og infrastruktur», tilsvarende tilbudet side 1143-1145 i Dok.nr.119 bilag 1, tas ikke til følge. 3. Bodø kommune tilkjennes sakens omkostninger.
Braathe Gruppen har i korthet anført: Det gjelder strenge krav for å påberope taushetsplikt for innholdet av avtaler forvaltningen inngår med private. Det er kun i tilfeller hvor det påvises tungtveiende, nærliggende, konkrete og kontrollerbare forhold, som tilsier at åpenhet i ettertid vil være skadelig for konkurranseforholdene, at taushetsplikt vil være aktuelt, jf. blant annet uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling i JDLOV-2010-5859 og Sivilombudsmannens uttalelse i SOLMB-2007-3 [skal vel være SOMB-2007-3, Lovdatas anm.]. De opplysningene denne ankesaken gjelder er ikke omfattet av taushetsplikt. De enhetsprisene på IKT-utstyr det er snakk om å offentliggjøre er fra 2015 og gjelder et begrenset antall produkter i Ateas daværende sortiment. Opplysningene har derfor liten aktuell betydning, og det er liten grunn til å holde dem hemmelige. Behovet for hemmelighold er også begrunnet med at innsyn i enhetsprisene vil avsløre påslagsprosenten. Siden den nå er kjent, er argumentet ikke lenger gyldig. Det har tidligere vært argumentert med at innkjøpsprisene ikke er reelle, men er basert på teoretiske priser.
Hvis prisene ikke har noen realitet, er det heller ikke grunn til å gi dem beskyttelse som forretningshemmeligheter. Siden Bodø kommune i sitt prosesskrift av 04.12.2020 valgte å dele alle de aktuelle enhetsprisene oppgitt i tilbudet til Braathe Gruppen, må det bety at kommunen ikke mener slike opplysninger er undergitt taushetsplikt. I vurderingen av om det skal gis bevistilgang, skal ikke lagmannsretten foreta en realitetsvurdering av anførslene i hovedsaken, men legge til grunn pretensjonene i Braathe Gruppens anførsler. Det er av betydning å få innsyn i enhetsprisene, siden hvilket avansepåslag som reelt sett fulgte av Ateas tilbud, ikke vil kunne avdekkes uten slikt innsyn. Innsyn i prisene vil kunne avdekke at Atea har priset IKT-utstyret med negativ avanse, og dermed kan ha overfakturert innkjøpskommunene med et større beløp. Kommunen har anført at enhetsprisene ikke kan vise avansen siden man ikke kjenner Ateas innkjøpspris på tilbudstidspunktet. Til dette bemerkes at det er dokumentert hva Ateas innkjøpspriser på Lenovo-produkter var.
Kommunen har også anført at siden Braathe Gruppens enhetspriser ikke tar høyde for lavere priser ved høyere volumer, vil heller ikke disse enhetsprisene gi grunnlag for å beregne avansen. Til dette bemerkes at verken Braathe Gruppen eller Atea har tilbudt rabatter ved større innkjøp. Tilbyderen Lenovo var fullt klar over det volumet som skulle anskaffes gjennom avtalen, og hadde satt sine tilbudspriser lavt med dette som bakgrunn. Til kommunens anførsel om at den har gått langt i å sikre at Ateas avansepåslag hele tiden har vært det samme,
bemerkes at kommunen ikke har gjort en eneste undersøkelse for å verifisere Ateas avansepåslag på tilbudstidspunktet. Når det gjelder påslagsprosenten sladdet i e-posten av 19.02.2018, foreligger to mulige situasjoner. En mulighet er at påslagsprosenten er den samme som oppgitt i en senere e-post, og i så fall er ikke opplysningen forretningssensitiv. Den andre muligheten er at kommunen og Atea i tiden etter 19.02.2018 har blitt enige om ny påslagsprosent. Hva som har funnet sted er ikke mulig å få avklart før usladdet versjon av e-posten framlegges. Det er ikke påvist gode nok grunner for at dette vil være skadelig for konkurranseforholdene. Når det gjelder avveiningen av om beviset skal tillates ført selv om departementet ikke har samtykket til det, vises til Rt-2010-774 avsnitt 48. Bakgrunnen for begjæringen om bevisframleggelse er å få belyst hvilke endringer av rammeavtalen kommunen har vært nødt til å gå med på som følge av at Atea nektet å framlegge dokumentasjon på hvilket avansenivå som fulgte av selskapets tilbud.
Påslagsprosenten vil belyse at Atea aldri hadde til hensikt å la seg binde av det avansepåslaget som fulgte av forholdet mellom netto innkjøpspris og tilbudt pris, og heller ikke hadde til hensikt å la kommunen kontrollere om de fulgte denne bindingen. Dette er sentralt for den vurderingen retten skal gjøre av kravene til likebehandling og forutberegnelighet og om tilbudet skulle vært avvist fordi det inneholdt vesentlige forbehold, jf. anskaffelsesforskriften
(2006) § 20-13 første ledd bokstav d. Avgjørelsen av om et avvik er vesentlig skal baseres på en konkret helhetsvurdering, hvor det blant annet er av betydning om avviket kan prissettes. I denne sammenheng vil innsyn i Ateas enhetspriser være av interesse. Klagenemdsekretariatet har etter å ha gjennomgått enhetsprisene sammen med sakens dokumenter gitt en foreløpig vurdering om at Ateas tilbud har negativt avansepåslag, mens det i kontraktsgjennomføringen faktureres med positivt avansepåslag. Dersom dette blir dokumentert, vil det være avgjørende for saken. Avklaring av påslagsprosenten i tilbudet sammenholdt med påslagsprosenten benyttet i kontraktsgjennomføringen, vil også kunne avdekke om det har foregått forhandlinger før kontraktssignering. Istedenfor å gjøre nettoprislisten fra tilbudstidspunktet til et kontraktsdokumentet, framstår det som kommunen og Atea forhandlet om en annen måte å beregne pris på enn det som fulgte av konkurransegrunnlaget. Bevis for Ateas enhetspriser i tilbudet og avtalt påslagsprosent i e-posten av 19.02.2018 kan ikke føres på annen måte enn ved at de etterspurte opplysningene dokumenteres.
De aktuelle dokumentene er tidsnære bevis av stor vekt, mens forklaringer fra parter i saken etter at tvisten oppsto har mindre vekt. Hensynet til sakens opplysning må gå foran eventuelle skadevirkninger for Atea. I denne sammenheng må blant annet vektlegges at selskapet bevisst unnlot å legge ved nettoprisliste fra tilbudstidspunktet for å unngå den prisbindingen som fulgte av konkurransegrunnlaget. Av betydning er også at det dreier seg om en kontrakt med anslått verdi opp mot 288 millioner kroner, som omfatter 11 andre kommuner, og som er ulovlig utvidet til flere andre kommuner i Nordland. Braathe Gruppen AS har nedlagt slik påstand: 1. Ankene fra Atea AS og Bodø kommune forkastes. 2. Braathe Gruppen AS tilkjennes sakens omkostninger.
Lagmannsrettens vurdering Av tvisteloven § 22-3 første ledd følger blant annet at det ikke kan føres bevis når dette vil krenke lovbestemt taushetsplikt for den som har opplysningene som følge av tjeneste i stat eller kommune. Aktuell i denne saken er bestemmelsen i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 om taushetsplikt om «drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde». De opplysningene foreliggende sak gjelder er av en slik karakter at de omfattes av denne taushetsplikten. Som begrunnelse viser lagmannsretten til de momentene Nærings- og fiskeridepartementet har pekt på i sin uttalelse av 12.10.2020, som er sitert ovenfor. Denne uttalelsen gjelder betydningen av opplysningene om enhetsprisene. Tilsvarende hensyn gjør seg gjeldende for påslagsprosenten. For påslagsprosenten er det er tilleggsmoment at den gjelder for alle produktene i hele kontraktsperioden.
At Braathe Gruppen selv har valgt å legge fram for tingretten opplysninger om sine enhetspriser og sin påslagsprosent, har ikke betydning for om disse opplysningene i Ateas tilbud omfattes av taushetsplikten. At Bodø kommune for lagmannsretten har gjengitt de aktuelle opplysningene fra Braathe Gruppen, har heller ikke betydning for det spørsmålet om taushetsplikt lagmannsretten skal ta stilling til. Av tvisteloven § 22-3 andre ledd første punktum følger at departementet kan samtykke i at beviset føres til tross for taushetsplikten. Om grunnlaget for departementets vurdering står det i bestemmelsens andre punktum: «Samtykke kan bare nektes når bevisføring kan utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold.» Departementet kom til at føring av de aktuelle bevisene ville virke urimelig overfor Atea, og kom etter en interesseavveining til at det ikke var riktig å samtykke til føring av beviset. Det er retten som har siste ordet med hensyn til om beviset skal føres.
Om rettens avgjørelse står det i § 22-3 tredje ledd: «Etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning kan retten ved kjennelse bestemme at beviset skal føres selv om samtykke er nektet, eller at beviset ikke skal mottas selv om departementet har samtykket. Departementet skal få redegjøre for sitt standpunkt før retten treffer avgjørelse. Redegjørelsen meddeles partene.» Om grunnlaget for rettens avgjørelse siteres følgende fra Rt-2010-774 avsnitt 48: «Om begjæringen skal etterkommes, beror på om unntaksbestemmelsene i annet og tredje ledd får anvendelse. Ses bestemmelsene i paragrafen i sammenheng, blir det avgjørende for rettens vurdering etter tredje ledd om bevissikringen vil utsette staten eller allmenne interesser for skade, eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold. Samtykke etter annet ledd vil ha betydning ved vurderingen. Men det følger av tredje ledd at retten skal foreta en selvstendig avveining mellom hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning.
I avveiningen må retten blant annet sammenholde formålet med – og grunnlaget for – begjæringen med den etterspurte informasjonens art og omfang. Også hensynet til den tredjeperson som anses å ha krav på hemmelighold, må trekkes inn. Bestemmelsene i paragrafen bygger imidlertid på en forutsetning om at begjæringer skal etterkommes dersom hensynet til taushetsplikten finnes å måtte vike.» Lagmannsrettens overprøving av tingrettens avgjørelse begrenses ikke av tvisteloven § 29-3 andre ledd siden det dreier seg om en annen type avveining enn hva som er hensiktsmessig saksbehandling. Bodø kommune har anført at tingretten har gitt bevistilgang til flere opplysninger enn det er begjært tilgang til, men lagmannsretten kan ikke se at det er tilfelle i denne saken. Lagmannsretten har kommet til at de omtvistede bevisene ikke skal føres. Sentralt i lagmannsrettens begrunnelse er at bevisene i liten grad er av betydning for sakens tvistepunkter. Som påpekt av Braathe Gruppen, skal lagmannsretten i denne sammenheng vurdere i hvilken grad bevisene er egnet til å støtte opp om partenes anførsler, og ikke holdbarheten av anførslene.
Lagmannsretten behandler først opplysningene om enhetsprisene, og tar utgangspunkt i den anførselen Braathe Gruppen har anført at disse opplysningene skal støtte opp om. Lagmannsretten forstår denne anførselen slik: Konkurransegrunnlaget punkt 3.1.1 forutsatte at det ble levert komplett prisliste med gjeldende nettopriser, noe som gjorde det mulig for kommunen å regne ut påslagsprosenten. Dette var av betydning siden det fulgte av punkt 3.1.1 at prisene på varer det ikke var gitt spesifikk tilbudspris på, og på nye modeller, skulle holde tilsvarende avanse/fortjeneste som leverandøren hadde kalkulert inn i sine priser gitt i tilbudet. I og med at det i tillegg fulgte av punkt 3.1.1 at kommunen skulle ha tilgang til den til enhver tid gjeldende nettoprislisten, ga konkurransegrunnlaget kommunen mulighet for å kontrollere prisene på varer som ikke var uttrykkelig omfattet av tilbudet. Ved at Atea ikke leverte nettoprisliste, ble det ingen slik binding av selskapets priser. Dermed kunne Atea prise produktene omfattet av tilbudet lavt, uten at det fikk konsekvenser for priser på andre varer og modeller.
At Atea ikke leverte nettoprisliste, er på denne bakgrunn et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene, som skulle medført at Ateas tilbud ble avvist. Argumentasjonen ovenfor forutsetter ikke kjennskap til Ateas enhetspriser i tilbudet. Det som kan sies er at i hvilken grad Atea faktisk utnyttet muligheten for å prise varene i tilbudet spesielt lavt, kan tenktes å ha en viss betydning i vesentlighetsvurderingen. Samtidig er det allerede i saken opplysninger om Ateas faktiske prising. Som påpekt av Braathe Gruppen i prosesskrift 15.03.2020 er det opplysninger om dette i kommunens prosesskrift til KOFA av 10.03.2020 (Dok.nr.118 bilag 17). Det framgår der at Atea i sitt tilbud har oppgitt
priser på tre PC-er fra Lenovo og at disse prisene er klart lavere enn den prisen Braathe Gruppen hadde oppgitt som sin netto innkjøpspris fra Lenovo. Med tanke på muligheten for å vurdere Ateas faktiske prising, nevnes også at summen av enhetsprisene ikke er sladdet. Oppsummert har avsløring av hver enkelt enhetspris liten betydning for sakens opplysning. Avveiningen mellom hensynet til sakens opplysning og hensynet til taushetsplikten, tilsier på denne bakgrunn at opplysningene om enhetsprisene ikke føres som bevis. Lagmannsretten vil i det følgende behandle den sladdede opplysningen om påslagsprosenten i e-posten av 19.02.2018. Om betydningen av denne opplysningen sier Braathe Gruppen i anketilsvaret side 43: «Påslagsprosenten vil belyse at Atea AS aldri hadde til hensikt å la seg binde av det avansepålegget som fulgte av deres tilbud (forholdet mellom netto innkjøpspris og tilbudt pris).
Det vil videre belyse at Atea AS heller ikke hadde til hensikt å la Bodø kommune og de øvrige kommunene kontrollere om de faktisk følger denne bindingen.» At Atea ved sin opptreden ikke var bundet av avansepålegget i konkurransegrunnlaget, og ikke lot seg kontrollere i prisingen, er den samme anførselen som lagmannsretten har gjennomgått ovenfor, og hvor begrunnelsen var Ateas manglende levering av nettoprisliste. Det er ikke noe krav i konkurransegrunnlaget at påslagsprosenten uttrykkelig oppgis, og lagmannsretten kan ikke se hvordan opplysningen om påslagsprosenten i e-post av 19.02.2018, gir noen tilleggsstøtte for den aktuelle anførselen. I anketilsvaret er også uttalt at påslagsprosenten i e-posten av 19.02.2018 kan si noe om det er foretatt forhandlinger før kontraktssignering. Så vidt lagmannsretten forstår skal det gjøres ved å sammenholde opplysningen i e-posten med påslagsprosenten som fulgte av Ateas tilbud. Imidlertid er det vanskelig å se at Ateas tilbud gir grunnlag for å beregne en påslagsprosent. Braathe Gruppen mener dette kan gjøres ved å sammenligne Ateas enhetspriser med Lenovos tilbud.
Atea har imidlertid oppgitt annet grunnlag for sin prising enn tilbudsprisene fra Lenovo. Påslagsprosenten i e-posten kan på denne bakgrunn ikke ha nevneverdig betydning for denne anførselen heller. I sitt siste prosesskrift i ankesaken har for øvrig Braathe Gruppen anført at sammenligning mellom påslagsprosenten i tilbudet med den påslagsprosenten som senere ble benyttet, også vil være viktig for å forstå andre bevis i saken. Som nevnt i avsnittet ovenfor, vil ikke Ateas tilbud gi grunnlag for å regne ut påslagsprosenten. I tillegg er anførselen uklar med hensyn til på hvilken måte de aktuelle opplysningene er viktige for å forstå andre bevis i saken. Om betydningen av den sladdede påslagsprosenten har Braathe Gruppen videre anført at man ved å sammenholde den med opplysningen om påslagsprosenten i en senere e-post, kan få fram om påslagsprosenten er forandret gjennom kontraktsperioden. Lagmannsretten bemerker at den ikke er spesielle indikasjoner på at påslagsprosenten er endret.
I en slik situasjon kan ikke det at opplysning fra andre om Ateas påslagsprosent har blitt gjort kjent, i seg selv berettige tilgang til påslagsprosenten i andre dokumenter for å sammenligne. I helhetsvurderingen har det også en viss betydning at spørsmålet om påslagsprosenten har vært endret kan belyses ved vitneførsel. Lagmannsretten bemerker i tillegg at det i interesseavveiningen kan tillegges noe vekt at hensynet til taushetsplikten i utgangspunktet er vel så tungtveiende for påslagsprosenten som for enhetsprisene. Dette fordi påslagsprosenten gjelder for hele kontraktsperioden og for alle varer. På denne bakgrunn tilsier avveiningen mellom hensynene til sakens opplysning og taushetsplikten, at den sladdede opplysningen i e-posten av 19.02.2018 ikke føres som bevis. Resultatet blir at Braathe Gruppens begjæringer om bevistilgang ikke tas til følge. Atea og Bodø kommune har vunnet saken, og har etter hovedregelen krav på erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd.
Etter lagmannsrettens vurdering foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å anvende unntaksbestemmelsen i § 20-2 tredje ledd. Atea og Bodø kommune har krevde dekning av prosessfullmektigens salær med henholdsvis 58 800 kroner og 74 200 kroner. Siden Atea har fradrag for merverdiavgift, er det bare kommunens krav som er tillagt slik avgift. Kravene ligger innenfor det som kan sies å være nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5. Resultatet blir at Braathe Gruppen skal erstatte Ateas sakskostnader for lagmannsretten med 58 800 kroner og Bodø kommunes sakskostnader for lagmannsretten med 74 200 kroner.
I tillegg kommer utgiften til rettsgebyr på 7 032 kroner. Selv om det er to parter som har anket, skal det betales som for én sak, jf. Rt-1994-942. Resultatet blir at Braathe Gruppen skal erstatte Ateas og Bodø kommunes utgifter til rettsgebyr med 7 032 kroner. Som det framgår av tvisteloven § 20-8 andre ledd andre punktum skal lagmannsretten i en ankesak som dette også fastsette sakskostnadene for tingretten. Heller ikke med hensyn til sakskostnadene for tingretten er det grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om at Braathe Gruppen har erstatningsansvar for motpartens sakskostnader. Bodø kommune har oppgitt sakskostnadene for tingretten til 21 200 kroner, som med tillegg av merverdiavgift blir 26 500 kroner. Beløpet ligger innenfor det nødvendig, og godtas. Resultatet blir at Braathe Gruppen skal erstatte kommunens sakskostnader for tingretten med 26 500 kroner. (Atea var ikke part for tingretten.) Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING
- Braathe Gruppen AS sine begjæringer om bevistilgang tas ikke til følge. 2. Braathe Gruppen AS skal erstatte Atea AS sine sakskostnader for lagmannsretten med 58 800 – femtiåttetusenåttehundre – kroner. Betalingsfristen er to uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse. 3. Braathe Gruppen AS skal erstatte Bodø kommunes sakskostnader for lagmannsretten med 74 200 – syttifiretusentohundre – kroner. Betalingsfristen er to uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse. 4. Braathe Gruppen AS skal erstatte Atea AS og Bødø kommune deres utgifter til rettsgebyr med 7 032 – syvtusenogtrettito – kroner. Betalingsfristen er to uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse. 5. Braathe Gruppen AS skal erstatte Bodø kommunes sakskostnader for tingretten med 26 500 – tjuesekstusenfemhundre – kroner. Betalingsfristen er to uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.